行政事实行为救济研究

朱春华

（1.中南民族大学，湖北 武汉430074；2.中国政法大学，北京102200）

行政事实行为救济研究

朱春华1，2

（1.中南民族大学，湖北 武汉430074；2.中国政法大学，北京102200）

行政事实行为理论起源于德国，是大陆法系行政法学行政行为体系中的重要组成部分，对我国行政法学及行政法制实践产生了深远的影响。在这些影响之中，行政事实行为侵权在中国可能获得的救济是焦点问题，现行的行政诉讼与行政赔偿等救济制度都存在救济不足的问题。长远来看，为全面有效的保障人权与监督行政，我国应对这些制度进行完善。

行政事实行为；侵权；救济

一、行政事实行为理论的源与流

行政事实行为是大陆法系国家独有的概念，只在大陆法系国家行政法学界被严肃认真的探讨。①自产生至今，一直是个充满争议的话题。②

行政事实行为之历史发展，可溯源于德国学者耶律纳克对高权行为与准高权行为之见解，他首将行政分为公行政与国库行政，公行政再区分官方高权行政与单纯高权行政，依耶律纳克之见解单纯高权行政例如，建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故之排除等，其中之单纯高权行政即此所谓之行政事实行为。③耶律纳克提出行政事实行为是在其1927年初版，1931年修正之《行政法》一书中，但并没有对其明确定义，只描述了其认为应该归为行政事实行为的几类行为，但“该书不仅为二次大战前德国行政法学之范典，即其后新兴行政法学之方向与发展，受其影响亦颇深巨”④。因此这一提法被其后的德国学者所继受，并进行了诸多探讨。时至今日，虽然德国法学界关于行政事实行为存在一些争议，但通说均承认其有存在实益，以此指行政机关以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，是一个与行政法律行为、行政立法、行政契约在外延上呈全异关系的概念，并在此基础上对行政事实行为的内涵外延、分类、法律意义及救济各有相关论述。⑤

中国在清朝末年开始引进西方的法律制度，是采行以德国法系为主的大陆法系；行政法学的发展，则主要是透过日本行政法学间接取法德国。⑥改革开放以来随着一大批大陆法系国家行政法学译著和台湾地区行政法学著作的引进和被大陆学者的借鉴，中国大陆地区行政法学体系与大陆法系国家（特别是德国）联系变得更为紧密。

与此同时，行政法制建设也开始大量借鉴德国与台湾地区的经验：1989年《行政诉讼法》的通过表明中国采用了大陆法系的“司法救济二元主义”，并将与德国行政法上“行政行为”基本同义的“具体行政行为”从一个学理概念变成了实定法律概念；随后《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》陆续出台；而目前正在酝酿的行政程序法、包括行政诉讼法的修改也受到不少德国行政法制的影响。

正是因为在法学理论和法律实务上与德国行政法制存在如此紧密的借鉴和吸收关系，行政法律行为与行政事实行为的划分、行政事实行为的概念也被我国学界及实务界许多人所接受，由此引发的相关争议也自然发生并将日益受到重视。

争议的重点问题之一即行政事实行为的救济问题。行政事实行为虽然并非旨在处理公民的权利义务，但其违法行使对公民的人身权、财产权等合法权益仍然可能造成事实上的损害。因此，法治国家基于人权保障的理念自然应该提供针对事实行为的法律规制与权利救济。

对行政事实行为侵权的正式法律救济制度可能包括民事诉讼、行政诉讼、行政复议、行政赔偿与补偿。但由于我国法律具有大陆法系“法学家法”的特色，法学理论准备的不足及争议使得上述法律制度在行政事实行为救济的关系上并不十分明朗。因此，本文将集中就我国法制背景下侵权行政事实行为与上述救济制度之关系进行探讨，并附随提出完善设想。

二、行政事实行为与民事诉讼

《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。

而根据《国家赔偿法》的规定，则可对行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织人身权、财产权造成损害的行为提起行政赔偿诉讼。

从民法通则121条的规定来看，其所包括的行为及于所有国家机关，并且不以侵犯人身权、财产权的为限，在内容上广于国家赔偿法的规定。因此有疑问的是，在国家赔偿法生效后，民法通则第121条是否继续生效？或者说，两者是否构成特别法与普通法的关系？如果构成特别法与普通法的关系，则对于国家赔偿法所未规定的事项，可以补充适用民法通则。若依此说，则行政事实行为侵权不在国家赔偿法规定事项内的，则也可以作为民事案件对待，循民事诉讼途径解决。例如，行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民人身权与财产权以外的合法权益如名誉权等造成精神损害则可以依民法通则规定追究行政机关的侵权责任，要求精神损害赔偿。再如，行政机关及其工作人员违法行使职权，造成法人商誉信用等损害时，则可依民法通则请求停止侵害并赔偿精神及财产损失。

对此问题，行政法学界几乎一致认为在国家赔偿法生效后，民法通则121条应不再生效。⑦而民法学界却不尽然，有的并不对此明确表态，只是对国家赔偿法生效后反而导致对相对人权利保护的不足表示遗憾，有的则明确表示民法通则121条仍继续生效。⑧

笔者以为，从国家赔偿法对行政赔偿事项范围谨慎列举，并且基于现实国情将所赔偿的损害仅限于直接财产损害所体现出的立法精神来看，立法者是意图使国家赔偿法取代民法通则121条的。从司法机关的态度来看，亦是持如此理解，例如《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》中就明确规定侵权事实发生在1995年1月1日以后的，则依国家赔偿法处理，不再适用民法通则。

既然如此，则行政事实行为侵权是不宜依民法通则提起民事诉讼寻求救济的，那么是否提起行政诉讼与行政复议寻求救济呢？

三、行政事实行为与行政诉讼、行政复议

（一）行政事实行为与行政诉讼、行政复议的受案范围

《行政复议法》第2条规定：“公民、法人或者其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益、向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”可见，两法均以“具体行政行为”界定适用范围。由此，问题不禁产生，何谓“具体行政行为”？

作为一个法律概念，“具体行政行为”由《行政诉讼法》首次导入，但并没有对其明确进行界定，仿佛其是一个不言自明的概念。但实际上，这一概念1983年才首见于我国第一本行政法著作《行政法概要》，而直到成为立法使用的概念的5年间，学界并无细致的研究。⑨这样一来，认识的模糊和混乱自然不可避免。1991年最高法院通过《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第1条对“具体行政行为”进行了定义：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其它组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民，法人或者其它组织权利义务的单方行为。”从该定义内容上看，颇接近于德国的“行政行为”和我国台湾地区的“行政处分”。

但这一定义随后招致了诸多学者的批评。因此，在1999年最高法院通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中，放弃了对“具体行政行为”界定的做法，在受案范围上以肯定性表述规定“行政行为”的可诉性，而后通过否定性列举的方式加以排除。⑩但问题并没有解决，因为“行政行为”也并未在学界完全形成共识，因此受案范围仍并非清楚。

我国学界通说认为行政行为包括全部有公法意义的行为。全部公法行为说也是法国的通说，该说强调行政行为是行政机关的发生行政法效果的法律行为，包括行政立法、行政合同、行政处理（行政机关对于具体事件所作的决定）。因此，若依通说，则行政事实行为不在受案范围之内。

另外，不少学者借鉴德、日与我国台湾地区行政法学通说，主张将行政行为等同于台湾地区的“行政处分”。该说在我国学界也有相当的影响，若如此理解则对行政事实行为也不可提起行政诉讼。

但来自于审判实务部门的同志与通说观点并非完全一致，曾任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新解释说，从第1条第2款所排除的情形来看，这里的行政行为指：“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其它组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。”如此理解，则侵犯权益的事实行为自当包括在受案范围之内。

在上述争论中，笔者以为，我国《行政诉讼法》与《行政复议法》对具体行政行为并未如德国那样在立法中进行严格的界定，因此本着从保障人权，监督行政的原则出发，对具体行政行为持广义的理解，将行政事实行为纳入行政诉讼与行政复议受案范围在目前来看是可行的。长远来看，在下次修改行政诉讼法时，宜以“公法争议”来界定受案范围，从而把事实行为纳入受案范围。在学术上则把具体行政行为定位为德国的行政行为，以此服务于学术上的理论构建以及配合行政程序法的制定。

（二）行政事实行为与“合法性审查原则”

即使承认行政事实行为可提起行政诉讼，但对其救济仍有相当障碍，其中之一便是行政诉讼法所特有的“合法性审查原则”。

《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《若干解释》第56条也规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”可见，行政诉讼中只能审查具体行政行为的合法性，而不得审查其合理性。作为例外，行政诉讼法第54条第4项规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但也强调必须“显失公正”。因此，在行政诉讼中，能得到救济的只是违法行政行为，而不当行政行为则得不到救济。

但在现时中国，判断违法与不当的标准并不包括一般法律原则如平等原则、比例原则，而只包括形式上之法律法规。也就是说只依据形式上之法律法规判断有无超越职权、滥用职权、违反程序、适用法律法规有无错误。只注重形式合法性而不注重实质合法性。因此若裁量行为即使违反比例原则和平等原则等一般法律原则亦只能称其为不当而已，并不违法。

行政事实行为的特色在于往往缺少法律法规的严密规范，因此在德、日及我国台湾地区往往援引一般法律原则判断其是否合法，我国大陆地区如果只依现时的“合法性审查原则”进行审查，那么对大多造成损害的事实行为则只能认其为不当，无从提供救济。

随着时代的发展，行政诉讼审判经验的积累，法官素质的逐步提高，政府依法行政的进一步推进以及人权保障理念的深入人心，在行政诉讼法的立法理念上，应该从“依法律行政”转变为“依法行政”。“依法律行政”只强调行政须依实证之法，在形式上遵守法律法规等即可。而“依法行政”所指之法不仅仅包括狭义的法律法规等“形式的法”，还应包括“实质的法”，例如宪法、行政法基本原则以及更为广泛的一般法理。因此，行政诉讼合法性审查所依据之法亦应包括实质的法，法院固然在专业领域内应尊重行政机关的判断，但若明显违反比例原则等一般法律原则时须认定其违法，而不得认其为不当从而放任行政机关“专横裁量”。

（三）行政事实行为与判决形式

对行政事实行为的行政诉讼救济障碍之二是我国判决形式的不完善。依据《行政诉讼法》和《若干解释》，我国行政诉讼法目前的判决形式仅有维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决、驳回诉讼请求判决及情况判决，缺少禁令判决和给付判决。

因此，如果受到即将发生的，或正在持续中的行政事实行为的侵害，在我国就难以得到救济。而在德国，如果受到即将发生的，或正在持续中的行政事实行为的侵害，则可以根据德国基本法第19条第4款第1句规定的防御请求权向行政法院提起停止作为之诉，要求判决行政机关停止作出或中止违法的事实行为。该诉是一般给付之诉的亚类型。

此外，如果侵权行政事实行为已经完成并有恢复原状可能，则在德国可以根据后果清除权向行政法院提起给付之诉，要求判决行政机关清除违法行政活动的后果，恢复原始的状态，但在我国也难以得到救济。即使根据国家赔偿法提起行政赔偿诉讼能获得部分救济，但正如下文将要分析到的，这种救济也是不全面的。

静脉血栓形成是恶性肿瘤的常见并发症之一，如果在未发病前采取有效的预防及检测措施，不仅可以减轻患者的症状，还能降低高昂的治疗费用。宫颈癌放疗过程中，是否早期应用低分子肝素预防血栓仍存争议，目前未见报道。本研究显示提前予以低分子肝素在预防血栓形成方面起到一定的作用，但是否可以作为肿瘤的预防用药应用于临床，期待最佳模式的研究结果。

因此，为完善权利保护，满足对对行政事实行为侵权救济的需要，我国行政诉讼法在诉讼类型上构建停止作为之诉与一般给付之诉将是必要的。

四、行政事实行为与行政赔偿

根据《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员职务违法行为侵犯人身权和财产权的，受害人有取得赔偿的权利。事实行为当然为职务行为之一种，侵犯人身权和财产权的自然也在行政赔偿范围之内。

但相对于全部致害事实行为，国家赔偿法的救济是不全面的。原因在于，国家赔偿法基于国家财力不足等现实考虑，仅赔偿职务行为违法对人身权和财产权造成的损害，并且这种损害仅指直接损害，不包括间接损害。因此，行政事实行为侵犯商誉、信用等人身权与财产权之外的权益造成损害的，并不能获得国家赔偿。而从西方国家赔偿立法及实务来看，赔偿的损害与民法上的损害基本相同，不论财产、生命、身体、自由、名誉等所受损害均得请求赔偿，并且这种损害无论直接或间接，均包括在内。

如上所述，我国现行国家赔偿法中行政赔偿范围是比较窄的，但由于受国家财力制约，一时尚难以如发达国家般扩展到一个比较宽的范围。但是，始终保持现状也并不合理，应该是一个逐步扩大的过程。可以考虑在下次修改国家赔偿法时，在现有基础上，对侵犯人身权与财产权造成损害的，不仅赔偿直接损失，确定的间接损失也应该赔偿。在更远的将来，将赔偿事项范围扩大至损害任何权利的职务违法行为。如此，行政事实行为侵犯公民权利造成损害的方可获得完全的救济。

五、行政事实行为与行政补偿

从我国行政立法的现状来看，并没有一部统一的补偿法，有关行政补偿的法律规定一般都散见于各种单行法律、法规之中，并且都主要规定的是征用补偿，这些规定大部分都非常原则，往往没有具体的程序和补偿标准的规定。

至于合法的事实行为在行使中附带造成公民的特别损害更是欠缺法律规定，目前只有极少部分的法律如《防洪法》等作了一些原则规定。在更多的情况下，行政事实行为附带造成的损害主要依靠政府政策和行政机关的自由裁量。

（注：本文为教育部人文社会科学研究一般项目“公共警告制度研究”的阶段性成果之一，项目编号：BSQ10001）

注 释：

① 普通法系国家基于经验主义、实用主义的立场，并不试图利用严谨分类、高度抽象的法律概念来构建宏大的法学（或法制）体系，因此对于法律术语的使用是很随意的，“词达而已亦”，亦不对行政机关的行为作法律行为与事实行为的区分，不存在严格定义的“行政事实行为”概念。参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第470-471页；[印]M·P赛夫：《德国行政法－普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1980年版，第141页。

② 例如德、日、我国台湾地区行政法学界对行政事实行为均未有统一之定义，以至于日本学者高木光把行政事实行为在行政法学中的地位称为“收养过程中有疑问之养子”。参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第896页。

③翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第897页。

④ 城仲模：《二十一世纪行政法学发展的新趋势》，载《法令月刊》第52卷12期，第930页。

⑤于此可参看，[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391－403页；[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务出版社2002年版，第187－195页。这两本著作分别被我国大陆学者高家伟与台湾学者陈春生誉为现行德国权威之教科书。

⑥ 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

⑦ 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。

⑧参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第386页。

⑨方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第3页。

⑩ 《若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或其它组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……”。