论医药行业经营者集中的反垄断法规制

乔 霞

〔浙江财经学院 法学院，浙江 杭州310018〕

在商务部已公布的经营者集中反垄断审查决定公告中，有关医药行业经营者集中的反垄断审查包括辉瑞收购惠氏和诺华收购爱尔康等案例。医药企业兼并重组成为医药经济发展的重要方式，资本重组可以增强我国医药企业的实力，提高科研开发能力，因此，对医药行业经营者集中的反垄断审查应慎重进行，不仅要维持该行业的竞争状态，还需从知识产权集中的角度审查该行业市场的药品研发能力。

一、医药行业经营者集中的定义

医药行业包括医疗服务业、医药制造业和医药流通业。2000年，财政部、国家税务总局在《关于医疗卫生有关税收政策的通知》中指出，医疗服务是指医疗服务机构对患者进行检查、诊断、治疗、康复和提供预防保健、接生、计划生育方面的服务，以及与这些服务有关的提供药品、医用材料器具等业务。医药制造业则包括化学制药工业、制药机械工业、医用材料及医疗用品制造工业和其他工业。［1］医药流通业是指连接上游医药生产厂家和下游经销商以及终端客户的一项经营活动，主要是从上游厂家采购货物，然后批发给下游经销商，或直接出售给医院、药店等零售终端客户的药品流通过程。

经营者集中是我国《反垄断法》借鉴欧共体竞争法的概念，在欧共体，习惯将“经营者集中”称为“企业并购”。［2］我国在2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中就采用了“并购”的概念。同时，其他国家反垄断法多采用“企业合并”或“企业并购”来表述经营者集中行为。我国的“企业并购”主要是指收购和兼并，反垄断法中的“集中”或“并购”比公司法中的“集中”或“并购”含义更广，这是因为公司法只关注企业组织结构的变化，而反垄断法关注企业间联合对市场竞争的影响。［3］263

从《反垄断法》角度来看，医药行业经营者集中并不必然成为反垄断法的规制对象，只有集中程度过高、规模过大或者企业利用市场支配地位排除、限制市场竞争时，《反垄断法》才需要对该行业的集中行为进行审查。

二、医药行业经营者集中的竞争理论分析

我国《反垄断法》是在借鉴西方发达国家经验的基础上制定而成的，在竞争政策上尤其受到西方竞争理论的影响。古典经济学派的亚当·斯密最早提出自由竞争理论，指出了政府干预经济的弊端，提倡自由放任的经济政策。新古典经济学派的完善竞争理论，哈佛学派的有效竞争理论，以及芝加哥学派认为反垄断法的最终目的是满足消费者需要的观点，都曾指导过各国反垄断法的制定。

从竞争理论角度来看，医药行业经营者集中行为也受到各个阶段的竞争理论影响。集中的目的无论是追求不受政府干预的自由竞争环境，或是追求市场上有足够数量的竞争者，还是以满足消费者利益为目的，都决定着《反垄断法》对经营者集中行为的规制方向。我国在加入世贸组织之后，医药行业逐渐国际化，国家支持民族医药经营者通过股票上市、兼并、联合等方式实现规模化，以提升资本、人才、营销以及技术方面的竞争力。《反垄断法》明确规定，经营者集中符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出不予禁止的决定，这意味着我国对经营者集中行为的规制是以保护消费者为导向的。

从经济学角度来看，规模经济能够促使医药行业快速整合，增强行业的整体竞争力，但当医药经营者凭借其优势的市场地位占据市场支配地位时，集中的优势反而有可能帮助医药经营者不合理地将成本转嫁给其他弱势经营者，处于支配地位的医药经营者也有可能利用其市场优势不正当地提高销售价格，医药行业经营者集中的规模经济最终成为阻碍市场发展的障碍。

三、医药行业经营者集中的现状及原因

随着全球经济的发展，20 世纪90年代以来，各国的企业并购发展迅速，跨国并购的趋势逐渐增强。为了预防企业通过并购产生或加强市场支配地位，各国逐渐开始对一定规模以上的企业并购交易进行反垄断审查，目前已有70 多个国家建立了企业并购反垄断审查制度。我国医药行业与其他国家相比正处于快速发展时期，中小型药品经营企业众多，竞争激烈，医药经营者之间的并购已成为发展趋势。我国医药行业经营者集中方式包括大型医药经营者之间的联合、大型医药企业兼并中小型医药企业、其他行业投资医药企业以及国外医药企业与国内医药企业的合并。

中国加入世贸组织后，外资企业改变了在华投资设立药品生产厂的方式，开始通过跨国并购或收购中国药企作为进入中国市场的途径，随着外资医药企业在中国的市场份额逐渐扩大，本地医药企业对中国市场的控制力逐渐减弱。2009年，商务部牵手六部委出台了《外资并购境内企业规定》，对外资并购境内企业进行反垄断审查。在辉瑞收购惠氏一案中，中国商务部发布了《关于附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定的公告》，要求辉瑞公司履行七项义务，承诺剥离旗下位于中国的特定动物保健资产，这是自2008年《反垄断法》实施以来中国首次对跨国医药公司并购涉及的反垄断问题作出资产剥离的裁定。

改革开放之后，我国政府逐渐放松了医药行业的市场准入，再加上地方政府对医药经营者的保护，大量的医药经营企业产生。但我国医药经营企业普遍存在规模小、发展慢、赢利能力低等问题，医药领域的无序竞争和过度竞争现象更为严重。因此，为了提高医药行业经济效率，国家开始鼓励医药企业进行规模经营。此外，随着科技的发展，医药行业科研开发能力提高，规模大、实力强的医药经营者在科研能力上具有更多的竞争优势，政府也对医药行业的并购持赞成态度。全球经济一体化的发展促使更多的跨国企业到中国寻求投资机会，以跨国医药企业为代表的并购行为成为我国反垄断法关注的焦点。

20 世纪90年代以来，世界排名前列的跨国医药公司大多进行了不同规模的兼并、重组，从而形成了葛兰素——史克，辉瑞——华纳兰博特，赫斯特——罗纳，阿斯特拉——捷利康等一批超大规模的制药企业。［4］我国加入世贸组织后，国家经贸委、国资委、商务部等政府部门发布了一系列文件支持现有的医药行业经营者进行合并、重组。目前，在国内医药行业中，南京金陵制药集团与南京医药集团有限责任公司合并成立南京医药产业集团，浙江康恩贝收购了浙江省凤凰化工，纺织集团华源出资11亿受让上海医药40%的股份，医药行业的经营者集中行为日益增多。

四、医药行业经营者集中的方式

在医药行业，两个或两个以上的医药经营者可以通过法律规定的程序合并为一个经营者，医药经营者也可以通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权，或者通过合同的方式以委托经营、联营、人事兼任等形式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性的影响。医药领域经营者集中有以下分类:

第一，横向集中是因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的集中，是销售相同或者具有密切替代关系的产品的实际或潜在的竞争者之间的集中。［5］在医药领域，生产或销售同一类型药品或提供同种医疗服务的企业、医院之间以及经营同类药品、器材的医药流通企业，为了扩大市场经营规模或降低生产成本而进行横向集中。在世界上其他国家的反垄断实践中，除了公开合并的方式之外，任何一家企业通过某种方式对另一企业施加了支配性的影响，就被认为是合并的行为。我国医药经营正处于高速发展时期，中小型药品生产经营厂家众多，集中度低，适度的横向集中有利于提高产业集中度，但集中程度超过正常水平对竞争造成了损害，就会被《反垄断法》所禁止。

第二，纵向集中是在市场上具有买卖关系的企业之间的集中，如药品生产企业并购原材料供应企业。纵向集中能够节约买卖双方的交易成本，一方面，处于卖方地位的医药企业的销售渠道得到固定;另一方面，医药行业的买方可以从固定的卖家手中购买原材料和半成品等。因此，纵向集中能够提高医药流通行业的生产效率，有利于医药市场的竞争。但过度及不当的纵向合并还是可能对竞争产生危害，部分纵向集中会使未参与或未完全参与的企业处于不利的竞争地位，一些纵向集中还会提高市场进入壁垒以及促使价格歧视行为的发生。我国医药制造、流通行业的平均净利润率过低，医药制造行业的原研药生产需要高投入和较长的研发周期，风险较大，而众多的中小型生产企业则以仿制为生存手段，整个行业仍处于低水平的价格竞争阶段，因此，医药产业步入高度集中化和专业化的轨道还需要加快兼并重组的步伐。

第三，混合集中是指生产经营的产品或服务彼此没有关联的企业之间的集中，集中的企业处于不同的生产或经营领域，彼此之间既无直接的竞争关系又无买卖关系，即混合集中是分属不同产业领域的企业跨行业的合并。［6］医药行业由于其自身的专业性、高新性，混合集中并不多见，如华源集团在发展纺织主业的同时控制上海医药集团40%的股份，发展多样化经营。混合集中能够改善医药企业的资金流通，而多样化经营也可以减少市场风险，因此，混合集中对竞争的影响较小，横跨不同行业领域的集中对于市场集中度不会产生过大的影响，但在集中达到市场支配地位的情况下，仍然需要《反垄断法》对其进行规制。

五、医药行业经营者集中行为的反垄断法规制

1．经营者集中申报

经营者集中申报有三种方式:自愿申报制度、经营者集中的事前申报制度和经营者集中的事后申报制度。我国反垄断法采取事前申报制度，针对医药行业，国家一方面要鼓励医药经营者进行兼并、重组和联合，优化产业结构，另一方面又要防止医药行业因过度集中而影响竞争。针对达到一定规模的经营者集中，医药经营者需要向国务院反垄断执法机构进行申报，由国务院反垄断执法机构对医药经营者的市场份额进行审查，最终作出是否允许集中的决定。由商务部发布的《经营者集中申报办法》自2010年1月1日起施行，规定以合并方式实现集中的申报需要参与合并的各方经营者共同提出申报，而通过其他方式实现集中的申报则需要由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者进行申报，只有在该经营者未履行申报义务时，其他经营者才能替代其进行申报。

各国反垄断立法对相关合并的申报标准多采用营业额的方式，并且多数国家会采用双重或多重经营额作为实际的申报标准，如美国采用交易规模和合并企业规模相结合的方式从多角度规定申报标准。2008年国务院发布的《关于经营者集中申报标准的规定》对我国经营者集中的申报标准进行了规定，凡参与集中的所有医药经营者上一会计年度在全球的营业额合计超过100 亿元人民币或在中国境内的营业额超过20 亿元人民币，且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币的，都应当事先向商务部进行申报。此外，虽然某些集中行为没有达到前述的标准，但若有证据表明集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，商务部可以主动进行审查。

2．经营者集中审查

(1)相关市场的认定

商务部2009年第77 号公告对辉瑞收购惠氏的经营者集中行为的产品市场进行了审查，确定该次合并的相关地域市场是除港、澳、台之外的中国境内市场，并认定审查的相关产品市场为人类药品和动物保健品。相关市场是指经营者从事经营活动时的有效竞争范围，以及判定在各个经营者所提供的产品之间是否存在着竞争关系的场所，其通常由产品(服务)、地理、时间和技术等基本要素构成，其中最重要的是产品因素和地理因素。［7］

第一，产品市场的界定。判断医药行业的产品市场要从该行业领域内的可替代产品和服务入手。首先，从需求可替代性方面来看，判断药品生产和流通及医疗服务是否具有可替代性，应该以消费者对药品和服务的评价作为判断标准。其次，从供给可替代性来看，遵循供给弹性理论，当药品价格足够高时，会吸引更多的经营者进入该市场，从而使供给增多，形成对药品价格的抑制。供给弹性是指当涉案厂商将产品价格抬高某一百分数时，市场上相同产品的供给量相应增加的比例。因此，在供给弹性高的情况下，其他经营者更容易转换生产，部分经营者价格的抬高可能不易维持，而在供给弹性低的情况下，部分经营者抬高价格后，其他经营者由于高进入障碍或者高转换成本而不愿增加相同产品或服务的供给量。1979年欧洲法院在霍夫曼－拉罗赫(Hoffmann－La Roche)一案中就认为七种维生素分别用于不同的目的，他们之间不具有相互交换的可能性，因此认定这七类维生素属于不同的产品市场。

第二，相关地域市场的界定。地域市场是消费者能够有效选择各类竞争产品，供应商能够有效地供应产品的一定区域。医药地域市场的界定需要首先考虑区域间交易的障碍，即交易成本的障碍和法律上的障碍，如药品流通的运输成本、政府对医疗机构的管制等。其次，医药地域市场的界定还要考虑产品和服务的性质，如药品是否以地域市场为销售目标，医疗机构的服务是否有地域性质。在2005年德国联邦卡特尔署禁止德国力弘医疗集团收购当地的两家医院一案中，力弘的54 家医院和35 个护理中心分布在德国十个联邦州的43 个不同地点，德国联邦卡特尔署以急诊医院作为产品市场，定义了两家当地的相关市场，并且对建立在两家医院周围面积100 ×120 平方公里的流动病人进行了调查，最终得出结论:该案的相关市场不仅局限于地区医院，按照患者对医院的服务要求来看，附近地区的医院也包括在该案相关市场内。

(2)实质性审查

《反垄断法》第27 条规定了经营者集中的审查内容，包括相关市场的份额及对市场的控制力、相关市场的集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济的影响以及其他因素。除了以上审查内容外，医药行业经营者集中行为还涉及知识产权集中所带来的反垄断问题。

第一，市场份额。从集中各方和其竞争对手的销售量所占产品全部销售总额的比例，可以看出医药市场各家企业的盈利状况。当医药集中企业所占的市场份额超过一定比重时，集中企业就有能力决定产品的产量、质量、价格及其他交易条件。多数国家通过研究市场份额来衡量市场集中度，我国商务部在针对医药经营者集中的两份公告中都运用了市场份额作为判断集中行为是否限制竞争的标准。其中在商务部附条件批准诺华收购爱尔康的公告中，在眼科抗炎/抗感染化合物的产品市场上，双方集中后在全球的市场份额超过55%，在中国的市场份额超过60%。在隐形眼镜护理产品市场上，双方集中后在全球的市场份额接近60%，在中国境内的市场份额接近20%，因此，商务部最终附条件批准了此项集中，要求诺华全面停止向中国销售易妥芬产品，并且终止上海视康与海昌隐形眼镜公司之间的《销售和分销协议》。

第二，市场集中度。不同国家市场集中度的计算方法不同，一种是以占据市场主导地位的几家合并企业的市场总份额来衡量，另一种是依据赫尔芬达尔－赫尔曼指数(Herfindahl－Hirshmann－Index，HHI)来计算市场参与者的数量和集中企业之间的相对规模。HHI 指数是所有市场参与者的市场份额的平方之和。HHI 指数的绝对值及在交易前后的变化值是判断集中行为是否会对竞争环境产生影响的重要标准，若HHI 指数绝对值和变化值不在影响竞争的区间内，即进入“安全港”，反垄断执法机构就会批准该项集中。我国商务部在辉瑞收购惠氏一案中已经使用市场集中度作为实质审查的方式，不仅对集中后相关企业市场份额的变化情况进行了调查，并且计算出集中后相关市场的HHI 将达到2182，集中前后HHI 的变化为336，从而认定集中后的市场是一个高度集中的市场，此项集中将会产生排除、限制竞争的效果。［3］274

第三，对市场进入和技术进步的影响。当经营者集中使得市场上不存在竞争时，医药集中企业便失去了技术创新的动力，因此，除了市场份额和市场集中度，我国商务部在审查医药行业经营者集中时还需要考察集中对市场进入和技术进步产生的影响。根据《关于经营者申报文件资料的指导意见》第6 条和《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》的规定，我国应当从进入市场的成本、集中各方在相关市场中知识产权许可人或被许可人的情况、相关产品规模经济的重要性、相关市场上竞争者的数量和规模、潜在市场竞争和可能的市场进入及迅速进入相关市场并展开有效竞争的可能性和难易程度等进行审查。［8］在辉瑞收购惠氏一案中，集中会导致猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒更高。事实上，从药品研发过程来看，开发一种新产品可能需要3 到10年的时间和大约250 万美元至1000 美元的投资，集中之后的市场技术壁垒将更高，因此，辉瑞有可能利用其规模优势限制其他企业进入该技术市场。

第四，医药行业经营者集中有关知识产权的反垄断审查。我国没有建立有关知识产权集中的反垄断审查制度，但随着医药行业研发投入的增加和医药生物技术及其产业的发展，医药行业集中过程中有关知识产权的保护也应成为我国《反垄断法》审查的内容之一。在与知识产权有关的医药行业经营者集中反垄断审查过程中，实质性减少竞争标准仍是我国对知识产权集中的审查方法，而美国反垄断执法机构认为，并购分析方法可以运用于由知识产权人将其与该知识产权相关的所有权利直接出售的情形以及通过授予、出卖或其他转移方式获取专利权的独占许可的交易行为。［9］从协同效应、单边效应和阻碍效应三方面来看，与知识产权集中审查最密切的是阻碍效应，尤其是知识产权壁垒。在美国赛法龙和西玛合并一案中，赛法龙公司的芬太尼口腔贴膜在癌症疼痛治疗药物市场上占据垄断地位，西玛公司开发出同类药物，因此，联邦贸易委员会认为两公司的合并会构成专利壁垒，阻碍普药制造商的进入，最终要求赛法龙公司向普药制造商许可其芬太尼口腔贴膜的相关专利，维持该类市场的竞争状态。

［1］国家信息中心中国经济信息网．中国行业发展报告——医药业［M］．北京:中国经济出版社，2004:3．

［2］王晓晔．中华人民共和国反垄断法详解［M］．北京:中国水利水电出版社，2008:28．

［3］王晓晔．反垄断法［M］．北京:法律出版社，2011．

［4］张婷．透视医药并购风云［J］．医药世界，2004(07):27．

［5］徐孟洲，孟雁北．竞争法［M］．北京:中国人民大学出版社，2008:196．

［6］徐士英．新编竞争法教程［M］．北京:北京大学出版社，2009:70．

［7］尚明．反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践［M］．北京:中国商务出版社，2005．

［8］史建三，钱诗宇．企业并购——反垄断审查比较研究［M］．北京:法律出版社，2010:264．

［9］曹阳．知识产权集中的反垄断规制——兼评辉瑞惠氏并购案反垄断裁决［J］．经济与法，2010(11):184．