罪刑均衡视角下走私犯罪案件处理中的若干实务问题

曹 坚

1997年刑法修订以来，走私犯罪的罪名变更较大，也陆续出台了相关司法解释和指导性意见。综合近年来办理的走私犯罪案例，多因为如何实现罪刑均衡而引发争议，具体涉及罪数认定、象牙及其制品价值核定及走私废物的鉴定与处置等问题。规范化的司法解释性文件能够科学地指导司法实践，而提炼于司法实践的理性认识亦能不断修正对司法解释性文件的认识角度和适用方式，以实现刑法规则与司法经验的和谐统一。

一、以 “包税”方式走私不同属性对象的应以数罪论处

进口贸易走私中以包税方式实施的走私犯罪大量存在，具体表现为包税公司负责代理进口贸易中的报关、纳税环节，代办国内运保手续，同时承诺税费比进口业务公司自行办理更加优惠快捷，并且约定一切税费由包税公司先行垫付，进口业务公司在收到货物后再行付款。包税走私手段更加隐蔽，规模化、职业化倾向明显，走私犯罪分子往往隐藏在幕后，由包税公司在前台具体操作。为谋取利润最大化，走私入境的货物往往不限一种，常采取在同一批废物中夹藏货物，或者同一批货物中夹藏废物的犯罪手法，一旦犯罪行为被海关缉私部门查处，包税公司及其责任人常借口主观上不明知进口货品中夹藏有其他货物，由此产生是以实际走私的多个对象定数罪，还是以包税公司及其责任人所谓主观明知的走私对象定一罪的罪数争议问题。本文持数罪论观点，具体可从规则适用、行为评价及罪刑协调三个方面予以阐述。

1.将一次走私多种不同犯罪对象的走私犯罪评价为数罪符合刑法条文及相关司法解释的认定规则。走私犯罪的罪名经历了由单一罪名向多个罪名的演化过程，即从简单的走私罪发展为以走私的具体对象的属性分别确定罪名。刑法如此变更，有其合理内涵，因为不同属性的走私对象所侵犯的法益存在较大差异，相应的刑罚也难以做到整齐划一，分别设置罪名能更好地体现刑法对不同法益的保护，亦是走私犯罪刑事立法精细化的体现。例如走私珍贵动物、动物制品罪侵犯的法益是国家对珍贵动物资源的保护，而走私普通货物、物品罪侵犯的法益是国家进出口贸易的关税制度，两者相去甚远。基于这种立法转变，“两高一署”《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题作出解答，即走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。其背后的认定规则是，行为人在确有走私犯罪故意的前提下，不论实际走私的对象是何种，实际构成数罪的均以数罪论处，即使受到蒙骗，也只能作为酌定从轻处罚的情节予以考虑。之后，最高人民法院 《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》进一步明确了这一认定规则，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。遵循这一认定规则，在其他特殊属性的走私对象中藏匿普通货物、物品或者废物，或者在走私的普通货物、物品中藏匿废物，以及在走私的废物中藏匿普通货物、物品，均应实行数罪并罚。

2.包税行为人对实际的走私对象持放任的主观认识态度，既不能简单以实际走私的对象来认定数罪，也不能偏信行为人一面之词而认定一罪，而应坚持主客观一致的刑法评价原则。一些进口业务公司为达到少缴关税的目的，将进口货物申报通关业务委托给专门的包税公司，事先约定每一集装箱单位支付多少费用，这些费用包含了进口关税及相关支出，包税公司为达到营利目的，通常采取伪报品名等虚假手段申报，至于集装箱中的货物是否与进口业务公司所言一致，从不查验，持典型的放任或容忍态度。而进口业务公司为追求非法利润最大化，一般不会进口单一属性的货物、废物或其他对象，常将两种或多种对象混杂在集装箱中，案发后包税公司及相关责任人会借口实际走私的对象超出事先约定，由此逃避数罪并罚。依据前述认定规则，行为人在具有走私犯罪故意的前提下，对实际走私对象不明知的，不影响成立数罪。详细而言，从主观方面看，包税公司及相关责任人如果一贯实施此种走私犯罪手法，主观上对实际走私的对象并不关心，也不实际查明货柜货物性质的行为即反映出放任的主观故意心态。从客观方面看，首先，以司法实践中多发的走私货物与废物混杂的案例来看，走私货物与走私废物的目的均在于通过进口贩卖谋求经济利益，在废物中藏匿货物，或者在货物中藏匿废物符合走私行为人的主观动机和犯罪目的；其次，界定货物与废物属性的边界并非那么清晰，两者在一定条件下可以相互转化，例如有的二手机器，境外可能将之视为废物而予以抛弃，但进口后可能还能发挥作用，又具有货物的属性，又例如主观上想进口的是货物，但因货物超过使用期限而成为废物，在货物与废物属性不明的情况下，行为人对走私对象是货物还是废物持放任态度，将走私部分货物部分废物的行为认定为两罪也符合主客观情况。

3.追求罪刑均衡并非简单排斥数罪并罚，关键是要做到对各个罪名的合理判罚。司法实践中部分司法人员之所以主张按包税人事先约定的走私对象定罪，而不按实际走私的多种对象定数罪，重要的原因就是避免因数罪并罚造成罪刑失衡。姑且不论以量刑调节定罪的司法认定逻辑是否合理，即便从量刑角度出发，数罪并罚也并非一定会导致量刑畸重。走私普通货物、物品罪原有的刑法条文是分别以 “偷逃应缴税额五十万元以上”、“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”、“偷逃应缴税额在五万元以上不满十万元”来设置相应的法定刑，而 《刑法修正案 （八）》以 “应缴税额较大”、“应缴税额巨大”、“应缴税额特别巨大”以及相应情节重新设置法定刑，特别是废除了该罪的死刑，一方面表明立法者将对走私普通货物、物品罪的具体量刑依据赋予司法机关根据本地实际情况相对灵活掌握，另一方面表明适当提高走私普通货物、物品罪的入罪门槛，符合经济犯罪特别是税收型犯罪刑罚轻刑化的发展趋势。地方司法机关完全可以不必再因循原有刑法条文规定的具体数额来量刑，而可根据本地经济发展水平适当提高该罪的犯罪数额，并充分考虑到具体犯罪的各种情节，处以更加合情合理的刑罚。

二、走私象牙及其制品犯罪的定量分析问题

司法实践中查办的走私珍贵动物、珍贵动物制品案件绝大多数系走私象牙及其制品，准确合理确定象牙及其制品的价值关系到最终的定罪量刑。主要有两个问题需要尽快加以解决，一是关于象牙及其制品的价值核定问题，二是对主观上无牟利目的，且是从允许象牙及其制品交易的国家携带入境行为的刑事认定问题。

1.关于象牙及其制品的价值核定问题。目前司法机关主要是根据 《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》的规定，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总和，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价执行。该通知在实际执行中存在诸多问题：以行政主管部门单方面发布的通知作为司法机关定罪量刑的依据，欠缺权威性，比较适宜的形式是应由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、国家林业局一同发布指导办理走私象牙及其制品刑事案件适用法律若干问题的意见。当前司法实践中可参考国家林业局的通知规定，但不必照搬照用。二是核定象牙及其制品的价值时应尽量周全而非单一绝对，象牙的原产国交易价格、象牙本身的品质、国家工商总局和国家林业局批准设立的象牙制品经销点的市场价格等因素都需要慎重考虑。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。在司法实践中采取就高认定的方式，彰显出国家保护珍贵、濒危野生动物资源的态度。但在核定价值远远高于实际交易价格时，仍按照核定价值执行，似与实际情况不符，有斟酌慎重认定价值的必要。三是核定象牙及其制品的价值须与相关司法解释规定的量刑标准相协调。《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，走私珍贵动物制品价值二十万元以上即属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪 “情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。如果一律按国家林业局的通知来认定走私象牙及其制品的价值，则此类案件都要判处无期徒刑以上刑罚，显然不当。司法实践中一般也没有照此机械判案，导致司法实践与规范性文件之间脱节。因此，有必要重新调整对象牙及其制品价值数额的规定，以适应司法实践的需要。

2.关于对主观上无牟利目的，且是从允许象牙及其制品交易的国家携带入境行为的刑事认定问题。大量走私象牙及其制品犯罪的行为人是出于收藏、馈赠等动机在象牙及其制品原产国购买或者接受当地人士的礼赠，在入境时没有主动申报而案发。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对此作出了出罪化处理，即对珍贵动物制品购买地允许交易，入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的，情节较轻的，一般不以犯罪论处。但在办理走私象牙及其制品案件时，由于前述国家林业局的意见将象牙及其制品作出了较高数值的定量评估，以至此类案件无法满足 “情节较轻”的标准，司法机关难以对此作出无罪化评价。建议一方面及时调整对象牙及其制品价值的核定标准，根据实际情况合理降低评价数值；另一方面对行为人确系无牟利目的，而在国外接受馈赠或者合法购买少量象牙及其制品的，案发后能积极悔罪退赃，司法机关应本着贯彻宽严相济刑事政策的精神，根据案件具体情况对其依法作出相对不起诉、判处缓刑等轻缓化处理。

三、走私废物罪犯罪对象的鉴定与处置问题

《刑法修正案 （四）》将1997年刑法中的走私固体废物罪扩展至包括固体废物、液态废物和气态废物的所有物理状况下的废物，有利于保护国家环境安全和人民身体健康。司法实践中查办走私废物罪主要存在两方面的问题，一是对涉案废物性质的鉴定问题，二是对涉案废物的处置问题。

1.涉案废物性质的鉴定问题。废物是走私废物罪的犯罪对象，从外观、功能等方面大多能判断出废物的性质，但也有少数废物的属性存有争议，需要借助专业机构的鉴定。通过专业机构鉴定，客观上能够提高查办此类案件的准确性。但是由于我国幅员辽阔，目前国家授权的固体废物属性鉴别机构只有三家，两家在北京，一家在深圳，显然无法满足查办的所有走私废物犯罪案件的需要。一些地处偏远的海关缉私部门查处的走私废物案件，如果要求涉案废物一律送检鉴定，存在较大难度，某些废物因存在储存难的问题也不易长途跋涉送检鉴定。笔者认为，并非所有的废物都需要经过专业机构的鉴定，对于某些常见的、无明显利用价值的废物，也就是说，根据社会上一般人的常识性判断，认为是废物的，司法机关可直接将其认定为废物。例如从国外偷运入境的废旧服装、废旧纸张、电子废弃物等洋垃圾，可径直认定是废物，当无争议；那些经过清洗、翻新或融化成相应工业品具有环境污染等危害的再生产原料同样不能视为具有商品价值。如果涉案当事人主张其不是废物的，须提供相应的有效证据证明这些货物具有正常的使用价值。

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》在解释何为走私废物罪的 “情节严重”标准时，将废物区分为国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物，国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物，国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物，相应要求的废物数量也各不相同。具有危险性的废物具体种类，可参照2008年国家环保部、发改委颁布的 《国家危险废物名录》，限制进口的可用作原料的废物的具体种类，也可按照国家有关部门规定执行。客观来说，海关缉私部门对所查废物的危险性质及具体种类，一般均可参照上述规定得出判断结论，并非都需要通过鉴定程序。只有对废物属性存在争议，难以准确认定其性质，影响到定罪量刑的，才有必要委托专业机构鉴定。建议有条件委托鉴定的地区应做到一案一鉴定，目前尚不具备将所有案件委托鉴定的地区，可对争议性案件进行鉴定；同时国家逐步扩大鉴定机构名录，照顾到不同区域海关执法办案的需要。

2.涉案废物的处置问题。走私废物犯罪中的犯罪对象是废物，属于涉罪物品。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪分子所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。依此规定，废物作为犯罪对象具有赃物的性质，应由相应司法机关予以没收。但是，废物具有其特殊性，大多数废物具有腐蚀性、毒害性、易燃性、反应性或者感染性等危险特性，对环境具有直接或间接的危害，一旦储藏、保管不利，会产生严重的后果。笔者认为，在现行法律法规对涉案废物如何处理规定空白的情况下，司法机关应积极主动与环境保护、港口码头等相关行业、单位协调配合，综合采取多种措施，妥善处置涉案废物：（1）对于进口的各类废物，可参照 《固体废物污染环境防治法》的相关规定，由海关责令退运该废物。（2）对于无法作退运处理的废物而必须在国内处置的，海关、司法机关等应积极组织、协调、联系相关职能部门和单位，严格按照有关环境法的规定，对涉案废物作无害化封存、消解处理，避免造成危害环境的隐患。为避免废物流转环节过多造成不必要的危险，建议由海关缉私部门直接封存涉案废物，不必再移交检察、审判机关。如果废物难以保存的，可先行进行无害化处理，在处理前对涉案废物的数量、价格、形态等进行证据固定和保全。