行为犯、结果犯区分理论①与中国刑法②的契合——以醉酒驾驶和扒窃的处罚范围为视角

宋 春，余作泽

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

行为犯、结果犯区分理论①与中国刑法②的契合
——以醉酒驾驶和扒窃的处罚范围为视角

宋 春，余作泽

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

行为犯、结果犯区分理论在大陆法系只是判断构成要件符合性的理论。其在中国也只是判断行为社会危害性的非主要理论。认定行为构成某罪时须先判断是否符合第13条但书，再判断是否“情节严重”。“情节严重”是注意规定。基于我国刑法的严厉性以及宪法上的比例原则，必须先判断醉酒驾驶和扒窃是否符合第13条但书，再判断是否“情节严重”，以此缩小处罚范围至合理界限。

醉酒驾驶;扒窃;实质违法性;第13条但书;情节严重

前言

《刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)将醉酒驾驶规定为危险驾驶罪，增加扒窃为盗窃罪。当前实务界和理论界非常关注醉酒驾驶和扒窃的处罚范围。③本文在同一意义上使用行为的处罚范围和行为的认定范围，随行文需要而使用。

对于醉酒驾驶的处罚范围，已经出现较为对立的两方观点。一方认为要严格按照刑法字面规定认定醉酒驾驶，不能限制其处罚范围。公安部在《修八》生效后出台了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，其规定“要从严把握立案标准，对检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”。该观点的支持理论是行为犯、结果犯区分理论，④还有以罪刑法定为理由。但是罪刑法定非僵化理解刑法条文，不排斥刑法解释，所以罪刑法定不是该观点的理由。认为醉酒驾驶是行为犯，理由是《修八》只规定醉酒驾驶行为方式，没有规定结果和“情节严重”，所以只要是血液酒精含量达到80mg/100ml标准的醉酒驾驶，一律应以危险驾驶罪定罪量刑。另一方认为要严格认定醉酒驾驶，缩小处罚范围。该观点以最高人民法院副院长张军的讲话为代表，“各地法院应当慎重稳妥地追究醉驾的刑事责任，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪……情节轻微的可不入罪”［1］。该观点的理由是要妥善处理醉酒驾驶规定与第13条但书的关系。

当前对扒窃的思考主要在实务部门，焦点问题是扒窃的认定标准。观察《修八》可知，扒窃与醉酒驾驶一样也没有规定“情节严重”。目前也是通过行为犯、结果犯区分理论来认定扒窃。大部分观点认为扒窃是行为犯，只要在公共场合盗窃他人随身财物被抓获的，就以盗窃罪追究刑事责任。

一、大陆法系区分行为犯、结果犯的理论基础

大陆法系区分行为犯与结果犯的标准一般有三个观点:第一种观点认为区分标准在于构成要件要素中是否包含结果，构成要件只规定了行为内容的犯罪是行为犯，构成要件中规定了结果内容的就是结果犯;第二种观点认为区分标准在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔，有间隔的是结果犯，没有间隔的是行为犯;第三种观点认为区分标准在于是否侵害了特定的行为对象，对特定行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯，对特定对象的侵害不属于构成要件要素的犯罪是行为犯［2］。第一种观点的目的是说明犯罪在构成要件的客观要素上的差异，以明确定罪标准［3］。后两种观点的意义在于:其一，客观归责中的因果关系理论只适用于结果犯;其二，对于行为犯，确定构成要件的完成，只需要审查行为人的行为本身是否存在就够了［4］。

由此可知，无论采取哪种理论，大陆法系的目的都是完成构成要件符合性判断。大陆法系犯罪论采“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层理论。构成要件符合性判断只是入罪的第一步，后续的违法性和有责性判断是从实质上排除符合构成要件但缺少违法性或者有责性的行为。

到目前为止，大陆法系三阶层理论是从定性角度对行为进行认定。①大陆法系也会通过实质违法性、可期待行为等理论对行为的违法、有责有相对严格的界定。但是这种“定量”操作幅度较小。中国刑法不仅对行为定性，还要定量。定性与定量相结合是中国刑法的显著特点。所以，大陆法系与中国刑法的“罪”的观念有很大差异。

二、中国刑法语境下的行为犯、结果犯区分理论

中国引入行为犯、结果犯区分理论后相当长的时间内，都以“犯罪既遂说”区分行为犯与结果犯［5］。后来一些学者提出了“成立说”［6］。该说认为结果犯是发生结果才构成犯罪的犯罪行为;行为犯是不需要发生结果就构成犯罪的犯罪行为。在醉酒驾驶和扒窃处罚范围的讨论中应用的行为犯、结果犯区分标准就是“成立说”。

行为犯、结果犯区分理论本身是形式意味甚浓的理论，“成立说”依然没有解决实质违法性(严重社会危害性)问题。这是大陆法系的做法，因为该理论在大陆法系不需要承担实质违法性判断之任务。如上所述，中国刑法的“罪”是定性与定量的结合。在判断行为构成犯罪时，必须考虑定量因素。大陆法系以三阶层理论为基础区分行为犯、结果犯的做法，中国简单照抄明显不够。所以，当前中国刑法应用行为犯、结果犯理论的缺陷是犯罪定量因素考虑不足，因此不能解决醉酒驾驶与扒窃处罚范围的争论。本文认为解决该问题的方法是厘清第13条但书与“情节严重”的关系，并正确定位“情节严重”，在此基础上进行中国化的行为犯、结果犯理论构建。

(一)第13条但书与“情节严重”的关系

本文认为，第13条但书与“情节严重”的关系就是“成立犯罪”与“成立某罪”的关系;“成立犯罪”与“成立某罪”是中国刑法的两个层次问题。

详言之，第13条但书与“情节严重”在认定行为时都应有秩序地被适用，先判定行为是否符合第13条但书，获得否定结果后，再判断是否满足具体罪名的“情节严重”。

第13条但书，“但情节显著轻微的，不构成犯罪”。该规定在第13条后半段，前半段是犯罪定义。所以，第13条但书是认定犯罪的最低标准，是中国刑法的入罪门槛，对于行为一定要先不符合第13条但书再判断其是否满足具体构成要件。

在检验室，就在老马掀开白布单的一瞬间，这位漂亮的夫人发出一声惨痛的尖叫，只一眼，她就确定这个万人关注的死者正是自己的丈夫毛德君，她看起来几乎不能自持，要软倒在地，邢慧早有准备地在后面扶着她。看起来老成持重的周大国也发出了不相信的叹息声。

“情节严重”，是解决行为不满足第13条但书后的“定什么罪”问题。其作用是判断某罪名是否成立。“只有符合构成要件才构成犯罪”的表述不是完全准确。有可能该行为情节不显著轻微，已达到相当社会危害性。即使该行为不符合某个构成要件，也不能简单认为该行为无罪，因为不符合某个构成要件不代表它不符合其他构成要件。如果研究了所有刑法规范，发现该行为不符合任何构成要件，只能认为刑法存在漏洞，根据罪刑法定原则不能追究其刑事责任。这种立体层次不仅逻辑自洽，也符合思考习惯。实践者总是总体上先判断某行为是否构成犯罪，再回到法条寻找规范。

所以，在认定醉酒驾驶构成危险驾驶罪、扒窃构成盗窃罪时，先要经过第13条但书的评价。但是，当前区分行为犯、结果犯的“成立说”并没有给此预留空间。因此，单纯以行为犯、结果犯区分理论认为醉酒驾驶、扒窃“一律追究刑事责任”有失偏颇。

(二)“情节严重”的性质

有学者认为“某种行为只有‘情节严重’才成立犯罪”中的“情节严重”是构成要件［7］。《修八》出台后，这个观点恐怕不够全面，不能解释酒醉驾驶、扒窃等没有规定“情节严重”的行为。①张明楷教授在《修八》之前解释过第二百四十五条“非法搜查他人身体、住宅”、“非法侵入他人住宅”行为。张教授一方面认为上述行为“事实上只有‘情节严重’才认定犯罪”意图限制处罚范围，一方面囿于形式上的“明文构成要件要素”概念不能充分限制。参见张明楷著《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004版第232页。界定醉酒驾驶的处罚范围时，张教授只是从反面论证了不具备抽象危险的情形。参见张明楷著《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版第168页。高铭暄教授也有类似论述。这种做法一定程度上限定了醉酒驾驶的处罚范围，不过依然比本文认为的处罚范围大很多。

在醉酒驾驶和扒窃处罚范围的议题上，特别需要提出，我国犯罪人承担着非常严厉的后果，在前科制度上体现得尤为明显。《刑法》第一百条规定:“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”《教师法》第十四条规定:“受过剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上形式处罚的，不得取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。”《法官法》、《检察官法》分别于第十条、第十一条规定曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官。《律师法》、《会计法》、《兵役法》中也有类似的规定。以上法律基本是职业资格规范。追究行为人刑事责任，意味着剥夺其职业资格，改变其一生的发展轨迹。因此，界定处罚范围时必须考虑宪法上的比例原则。

在沉重的刑事责任、严厉的后果以及相关的社会制度下，一定要严格认定行为。这是宽严相济刑事政策的要求，也是中国刑法理论与刑法实践的应有之义。

基于上述论述，为了充分贯彻实质违法性论，②本文仅从被追究刑事责任的行为人需承担很严厉后果的角度论述采实质违法性的必要。有学者总结我国犯罪论中“犯罪构成符合性是认定行为成立犯罪的唯一依据;在犯罪构成符合性之外，不存在实质违法性的判断”的理论，认为我国大陆必须采取实质违法性。参见张明楷著《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版第112～114页。本文认为“情节严重”是注意规定，内涵于每一个行为规范。每一个行为都应该进行“情节严重”判断。一些条款设置“情节严重”，是提醒实践者严格认定行为。一些条文没有“情节严重”的表述，但已经通过法条的设置体现在规范中。比如故意杀人罪，其规定的前半段没有“情节严重”的表述，但必须是“情节严重”乃至“情节极其严重”。理由有两点。一是杀人罪的起点刑是死刑，第一档刑期最低是十年以上有期徒刑，是刑法典最高的法定刑。从法定刑可知该故意杀人一定是“情节严重”的行为。二是后半段规定了“故意杀人情节较轻的情形”，说明前半段的故意杀人比后半段情节要重，即“情节严重”。一些条款与故意杀人不同规定了“情节较重”，主要是因为这些罪名的设置与故意杀人罪由重到轻的模式不同，是由轻到重，且与《治安管理处罚法》等非刑事法律相衔接，如果情节不严重，就不是刑法规制的行为。所以立法者设置“情节严重”强调实践者应注意认定其程度，进行综合判断。

不可否认，刑法法条没有规定“情节严重”比规定“情节严重”具有更强的威慑力。给社会一个严肃的印象，“似乎只要实施了该行为就构成犯罪”。这也是立法者考虑的因素之一。为了遏制当时比较猖獗的违法行为，需要利用刑法语言的威慑力。正是这个原因，立法者在制定《修八》时没有在醉酒驾驶和扒窃后面规定“情节严重”，以便给予醉酒驾驶行为与扒窃行为威慑。承认刑法语言威慑力与刑法正确适用产生威慑力没有冲突。

概言之，无论条款是否设置“情节严重”，每一个行为都应内涵“情节严重”的判断。正如张明楷教授所言，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述或者描述。既然如此，刑法学当然必须从实质上对构成要件进行解释［8］。

(三)行为犯、结果犯区分理论在中国的应用

中国的入罪规定具有层次性，先判断行为是否符合第13条但书，再判断是否满足具体罪名的“情节严重”。本文认为区分行为犯、结果犯的“成立说”是指某罪名成立，而不是指犯罪成立。

虽然刑法没有给一些行为设置“情节严重”，也没有规定行为结果，但是不能以“行为犯”理论来代替“情节严重”的判断。无论是否有规定，都必须进行“情节严重”的判断。正如张明楷教授所言，“在法益侵害说看来，行为犯也必须具有侵犯法益的实质，否则不可能构成犯罪。但如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险。这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不当地扩大处罚范围”［9］。还必须指出，行为犯只是“情节严重”的一个方面，即在与结果犯区分时，给“情节严重”的判断提供了一个不考虑行为结果的理论支持。所以在以区分行为犯、结果犯为依据论证行为是否构成某罪时，不能不考虑其他理由。

三、醉酒驾驶与扒窃处罚范围的界定

(一)醉酒驾驶处罚范围的界定

基于上述对“情节严重”的论述，本文认为裸行为意义上的醉酒驾驶可分为一般醉酒驾驶和情节严重醉酒驾驶。一般醉酒驾驶因情节显著轻微，不构成犯罪。“情节严重”醉酒驾驶构成危险驾驶罪。

刑法规制“醉酒驾驶”的目的是在汽车时代保护人身安全和财产安全。既然如此，其规制的对象就应该是“切实”危害人身安全和财产安全的醉酒驾驶行为。这类行为就是情节严重的醉酒驾驶。同时，“刑法也是犯罪人的权利保障书”，刑法不能为保护一部人的权利而过度限制另一部分人的权利。刑法应该在两者中取得平衡。本文认为，行为犯理论使刑法过早介入了醉酒驾驶;从行为人将要承担的责任来看，该理论过多地限制了行为人的权利。所以，本文认为一定要对醉酒驾驶进行“情节严重”的判断。

有人认为，在判断是否“情节严重”时，除了考虑血液酒精含量，还应结合开车的速度、行车的地点、时间、个人意思情形的程度等内容［10］。也有学者认为，要考虑“醉酒的原因是主动饮酒，还是别人的劝酒而醉，平时表现如何，其醉酒是否情有可原?其醉酒驾驶是在人车稀少的深夜远郊，还是白天闹市，应综合考虑行为、时间、地点等多种因素，来确认其是否符合刑法总则第13条所说的‘情节显著轻微’”［11］。本文认为，除了要进行上述的综合考虑①这种综合评价过于耗费司法资源。为了实现刑法正义，又不得不如此。醉酒驾驶和扒窃处罚范围的困境提醒立法者应谨慎立法。之外，主要应考虑醉酒驾驶是否已经造成了轻微的人身伤害、财产损失。②可能有人会批评本文将醉酒驾驶从行为犯解释成结果犯。本文认为基于行为犯、结果犯区分理论的形式性，为了限制醉酒驾驶的处罚范围，如此解释未尝不可。致人重伤、死亡或者财产遭受重大损失的，根据《刑法》第一百三十三条交通肇事罪定罪处罚;致人轻微伤、财产遭受不重大损失的，可以危险驾驶罪定罪处罚。还有一种情况是虽然没有造成人身伤害、财产损失，但多次因醉酒驾驶被公安机关交通管理部门行政处罚的，可以危险驾驶罪定罪处罚。

(二)扒窃处罚范围的界定

扒窃是盗窃罪的一种行为方式。立法者的意图大概是“扒窃需要有专门的技能，多为惯犯，且很难被当场抓获”［12］，所以将其入刑。

关键是定义扒窃。有定义为，“扒窃指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为”［13］，“扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”［14］。本文认为上述定义只是形式定义，不适用于刑法理论。“扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全，社会危害性极大”［15］。很多盗窃行为也都如此，所以也不是扒窃的本质特点。本文认为“具有专门技术，多为惯犯，很难被当场抓获”是扒窃的本质特点，也是判断“情节严重”的标准。只有如此，才能使扒窃的社会危害性与“盗窃财产，数额较大”、“多次盗窃”③张明楷教授认为不能要求扒窃具有惯常性，否则意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，不符合规定扒窃的立法本意。参见张明楷著《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版第881页。本文认为，“惯犯”能否解释成“惯常性”还需讨论，至于所谓的将扒窃入罪的“立法宗旨”还需批判性讨论。本文认为将扒窃解释成社会危害性高于多次盗窃，也未尝不可。、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”的社会危害性相当。

抓获一个在公共场合行窃的人，很难根据一次抓获来判断是否属于惯犯，也不能因为其具有行窃的“专门技能”将其入罪。而“很难被当场抓获”与抓获就定罪就是一个悖论。所以仅仅因一次在公共场所被抓获的盗窃行为，不能根据行为犯理论认定其构成盗窃罪，而应适用刑法第13条但书，认为该行为情节显著轻微不构成犯罪。

所以，笔者认为，难以根据一次在公共场所的盗窃行为判定是否构成扒窃。认定扒窃需要有其他制度的配合，进行综合判断。例如，行为人以前是否被抓获，是否以扒窃为职业，是否有参与扒窃团伙等?等。只有在此程度上，才能将在公共场所盗窃他人随身财物的行为认定为扒窃。

［1］周详．“醉驾”、“扒窃”入刑陷入执法难堪［N］．中国社会科学报，2011－05－26(8)．

［2］张明楷．刑法学(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011:168．

［3］刘之雄．刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲［J］．中国法学，2005，(5)．

［4］(德)克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论(第一卷)［M］．王世洲译．北京:法律出版社，2005:217．

［5］高铭暄．中国刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，1989:189．

［7］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:223．

［8］张明楷．刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:114．

［9］张明楷．法益初论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:349．

［10］法学专家称醉驾可考虑适用缓刑［N］．法制日报，2011－06－30(5)．

［11］高铭暄谈醉驾入刑争议:“轻微”需清晰界定［EB/OL］．http://www．chinanews．com/fz/2011/05 － 18/3048590．shtml．

［12］［13］［15］黄太云．刑法修正案解读全编［M］．北京:人民法院出版社，2011:111．

［14］张明楷．刑法学(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011:881．

Integrating into China Criminal Law the Theory Distinguishing Consequential Offence and Behaviour Offence

SONG Chun，YU Zuo－ze
(Chaoyang District People’s Procuratorate，Beijing China 100025)

The theory distinguishing consequential offense and behavior offense，in the Continental Law，is just to fill the constitution of crime，and takes minor effect to evaluate the social harmfulness of the behavior only．One behavior can be considered as a crime，when it falls into the proviso of Article 13 in the first place，and can be further considered as of“severe circumstances”．Due to the rigorousness of China Criminal Law and proportionality principle of Constitution，the drunk－driving and picking and stealing cases should be determined by the proviso of Article 13，according to which proper punishment is exercised．

Drunk－driving;Picking and stealing;Substantive illegality;The proviso of Article 13;Severe circumstances

D924．1

A

1008－2433(2012)01－0087－05

2011－11－15

宋 春(1977—)，男，安徽亳州人，北京市朝阳区人民检察院反贪污贿赂局侦查二处侦查员，法学硕士;余作泽(1987—)，男，浙江苍南人，北京市朝阳区人民检察院反贪污贿赂局侦查二处书记员，法学硕士。

①本文将醉酒驾驶归为行为犯。在相关讨论中，有学者将醉酒驾驶归为抽象危险犯。虽然危险犯、实害犯与行为犯、结果犯各有多种区分标准，且常被放在一起讨论，当前较为一致的观点认为它们是两组独立的概念。参见张明楷著《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第167～168页;肖中华，陈洪兵著《危险犯是一个危险的概念》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。同时，本文以行为犯、结果犯区分理论为视角的讨论涉及实质违法性，于危险犯、实害犯区分的中国化也适用。为方便讨论，本文就在行为犯层面讨论醉酒驾驶。

②本文所说的“中国刑法”、“我国刑法”一律指“中国大陆刑法”。