论卧底侦查的实体责任承担

庄乾龙

(北京师范大学，中国北京 100875)

论卧底侦查的实体责任承担

庄乾龙

(北京师范大学，中国北京 100875)

卧底警察的合法行为与违法犯罪行为都可能对相对人造成伤害或损害。卧底警察的涉罪行为因与卧底侦查是否有关会影响到卧底警察刑事责任的承担。卧底警察对于授权范围内的犯罪行为应排除其非法性，不承担刑事责任，对于难以分清是否属于授权范围内的犯罪行为则宜采取得减主义从轻处罚，而对于与卧底无关的犯罪行为则要承担完全的刑事责任。卧底警察因合法行为给相对方造成损失的，国家应承担补偿或者赔偿责任，而对于卧底警察违法犯罪行为造成的损失，相对人可以自由选择国家赔偿或者民事赔偿。卧底警察违反内部规定或轻微违法行为的则要承担相应的行政责任。

卧底侦查;卧底警察;实体责任

一、卧底警察刑事责任承担

(一)卧底警察刑事责任承担原则的争议

有学者认为，卧底侦查员在卧底期间犯罪行为的刑事责任应实行“得减主义”。之所以对卧底侦查员卧底过程中的犯罪行为追究刑罚责任时可以减轻处罚，是因为这种犯罪情形较为复杂。如果卧底侦查员卧底不久，未受到较大的压力和过多影响时就实施了犯罪行为，其主观恶性就较大，客观的危害较一般的犯罪可能更甚，因此无减轻处罚的根据。但是，长期的卧底工作，犯罪组织内部环境的限制，卧底侦查员要承受被误解的心理负担，正常的人格、尊严不能得到保证。危险、误解、屈辱、邪恶会对卧底侦查员产生巨大的心理影响，甚至扭曲其人格，导致是非观念错位。在此种条件下的犯罪行为就不能全部归结为个人责任，减轻刑罚处罚不仅体现人道主义精神，也体现国家侦查行为的副作用不能完全转嫁给具体侦查员的合理责任分配机制［1］。

上述学者观点也是卧底警察承担刑事责任的主流观点，认为对于卧底警察实施违法犯罪行为的应当坚持“得减主义”原则。上述观点从特定角度看虽有一定道理，但泛泛的从伦理道德方面解释卧底警察责任承担原则过于抽象，缺乏说服力。德国刑事诉讼法理论中，受强制起诉法定主义的影响，认为卧底警察实施违法犯罪行为与一般人实施违法犯罪行为无异，理应受到正常的刑事追究，不存在责任大小问题，由此可见德国立法采取的是必罚主义。但从德国的司法实践来看，其并没有严格遵照成文法或刑法理论来追究卧底警察的刑事责任，而是采用各种规避、减让手段使得卧底警察的刑事责任承担有别于一般违法犯罪人的刑事责任，即实务上采取“得减主义”或“不罚主义”。此种情形在英美法系国家再次得到肯定。根据美国相关法律规定，卧底警察无权实施违法犯罪行为，否则应承担普通的刑事责任，立法同样采取了“必罚主义”原则。但英美法系国家大都通过内部规定的方式允许卧底警察实施部分的违法犯罪行为，其责任承担通过检察官起诉豁免或法院减轻量刑等方式予以规避。这与德国非常类似，实务上的做法有别于立法规定，采“得减主义”或“不罚主义”原则。

法国《刑事诉讼法》第706条32规定:“为了查证核实刑法典第222条34至222条38的犯罪行为(毒品犯罪)……经共和国检察官和预审法官的同意并授权，司法警官取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给前款规定的犯罪行为人或贮存、保留毒品的，均不承担任何刑事责任。”［2］在荷兰，检察官在发布批准命令时，应当就可以预见到的卧底人员可能实施的犯罪做出是否准许的决定，言外之意是指卧底人员只有在事先征得检察官的同意后，方可实施犯罪行为。法国、荷兰与德、英、美国家对卧底警察违法犯罪的刑事责任承担上有着较大的差别，成文法有限制地承认了卧底警察“犯罪”的合法性，这有利于与司法实务保持一致，有利于卧底侦查的顺利进行。根据上述规定，只要卧底警察的“犯罪行为”符合立法规定的条件，则排除犯罪性不予以处罚。但立法只解决了部分问题，对于卧底警察实施了超越立法限制的犯罪行为是否构成犯罪、应如何承担刑事责任、是全部责任还是减免责任都缺乏相应的规定。对此，应根据卧底侦查的具体情况与刑事责任承担的方式具体分析，不宜采“一刀切”的处理方式。

(二)卧底警察刑事责任承担的方式

1．刑罚方式

刑罚是卧底警察承担刑事责任的主要方式。但因卧底警察涉罪原因不同，其承担刑罚亦有区别。

第一种情况:涉罪与卧底侦查行为有关。卧底警察在卧底侦查过程中因与卧底任务有关，即卧底任务所需，但卧底警察难以衡量是否实施此行为时，而做出了违法犯罪行为的，形式上具备犯罪构成要件，实质上也存在部分的违法内容，应当承担刑事责任，但应采得减主义，减轻刑事处罚。如我国刑法第245条规定了“非法侵入住宅罪”。“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有其徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”卧底警察在卧底期间因搜集相关证据或证据线索，在很多情况下可能需要进入他人住宅。如果卧底人员明示身份进入住宅会存在很大的风险，但在隐瞒身份的情况下，获得屋主同意而进入的，则存在因“欺骗”而使“同意”无效，侵害了屋主自决权，构成实质上的侵入，涉嫌构成本罪。

德国《刑事诉讼法》第110条b项规定“执行任务时秘密侦查员要进入不能出入的住房，再延误就有危险时，经检察院同意即可。法官在三日内未予同意的，要将措施停止。”该条d项进而规定卧底侦查人员即使以化名征得他人同意而侵入他人住宅，如果“侦查目的、人员之生命或身体、供卧底侦查员之继续运用并无危险”，就“应当将侦查行动告知所有权人”。［3］根据该规定，排除犯罪的可能性是获得上级批准，或者告知屋主实情，否则应构成犯罪，并承担刑事责任。根据该条款d项有人可能会认为在涉及卧底人员危险或妨碍侦查目的情况下可以不告知屋主实情，而进入室内搜查，从该条款中并不能得出这样的结论，因为该条款是规制公务人员行为的，根据有限政府理论，公务人员执法必须遵守“没有授权，即是禁止”的原则。有人可能会认为，根据上述法律规定与法律原理，如果没有得到有关机关批准，且不符合d项规定则其行为构成犯罪，应承担一般人的刑事责任。

笔者认为，对上述法律规定做如此理解过于苛刻。上述法律规定是定性问题，至于刑事责任的承担则是另一回事。在卧底警察的行为不符合法律行为而涉嫌犯罪时，并不意味着要承担一般意义上的刑事责任。根据刑法罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪的性质、社会危害性、责任的大小保持一致。而犯罪的性质、社会危害性、责任的大小又是通过行为的主客观因素体现出来的。卧底警察在实施诸如侵入住宅犯罪中，其主观方面并不是为了侵入而侵入，而是为了完成卧底任务，带有一定的“正当性”。主观的正当性会部分地削减其行为的社会危害性，进而影响刑事责任的承担，因此应采“得减主义”，适当减轻卧底警察的刑事责任。至于减轻的幅度，则可依照当时的客观紧迫程度、主观故意、造成的危害性大小等酌量裁定。

从证人作证豁免制度中依然可以得出上述结论。《联合国反腐败公约》规定，对于根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑适当情况下减轻处罚的可能性作出规定;对于根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不起诉的可能性作出规定。根据上述法律规定，对于证人涉罪的可以相应减免其刑事责任。从美国法律及其他国家或地区的立法来看，污点证人主要包括两种情形:一为本身是犯罪分子的污点证人;二为本身是侦查人员但参与了犯罪行为的卧底污点证人［4］。根据我国台湾地区相关规定，刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，于侦查中提供案件之线索，因而使检察官得以追诉同案共犯者，以经检察官实现同意者为限，得就其因供述所涉之犯罪，减轻或免除其刑。被告或犯罪嫌疑人虽非前项犯罪之共犯，于侦查中提供其犯罪的前手、后手或相关网络，因而使检察官得以追诉该犯罪相关之被告者，得审酌情形，就其所涉犯罪，为不起诉处分。这里所指的共犯，应该也包括卧底侦查人员。另外，卧底侦查员在卧底侦查时，出于特殊需要，或为了取信于犯罪集团的首脑，或为了获取重要证据，均可能需要参与不法活动，如不明文减轻或豁免其行为的责任，又要求其进行卧底活动，恐有强人所难之弊，亦无益于证据情报的取得。因此，卧底侦查人员作证可以“免除刑事责任”［5］。

第二种情况:涉罪与卧底侦查行为无关。对于卧底警察所为与侦查任务无关的违法犯罪行为，应与一般案件同样处理，不能因为其身份特殊而区别对待。对于那些虽有不当行为，但是出于打击犯罪的正当目的，也未造成严重后果的，一般可适用内部惩戒。对于那些为了私利而主动涉足违法行为，甚至脚踩黑白两道，与犯罪分子同流合污、沆瀣一气的必须依法追究其刑事责任。对泄露卧底侦查秘密者，要给予有期徒刑以上的刑罚处罚［6］。而对于卧底警察利用卧底的机会或者利用卧底的职权实施与卧底没有关系的犯罪，除构成一般意义上的犯罪行为，应对其予以从重处罚。

2．非刑罚方式

刑法的谦抑性是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)来获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。在西方发达国家，实现刑法谦抑的主要途径在于非犯罪化和非刑罚化。非刑罚化是指对某些行为虽然构成犯罪，但不宜采用刑罚处理，而采用非刑罚方法处理，即非刑罚化。随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除，也是非刑罚化之意［7］。

我国《刑法》第三十七条规定了非刑罚处罚方法的刑事责任承担方式:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据本法条的规定，我国关于非刑罚处理方法有五种。该五种非刑罚处罚方法涵盖了从精神到物质再到职务较为全面的责任承担方式。在刑法谦抑精神与世界非刑罚化思潮影响下，加之卧底警察涉罪行为具备“客观需要”与“主观排斥”的条件，非刑罚责任承担方式，具有较大的适用空间。特别是非刑罚方法中的行政处罚与行政处分不同于单纯的行政机关的行政处罚与行政处分行为，它是卧底警察在构成犯罪的前提下的一种较为轻缓的刑事责任承担方式，既符合罪刑法定与罪责刑相适应原则，又可避免对卧底侦查人员处罚过重而造成人权侵犯及今后其他卧底侦查人员产生抵触情绪等不良影响。为此，对于卧底警察涉罪与卧底有关的除严重性犯罪的，应优先考虑非刑罚方法的适用。

二、卧底侦查的国家补偿与赔偿责任

国家补偿是国家对国家机关及其工作人员的合法行使职权行为对公民造成的损失给予的补偿。这意味着对于卧底侦查员卧底过程中被允许的“犯罪行为”、“违法行为”造成的侵害，“被害人”有权申请国家补偿。因为“每一个公民对于国家正当行为而做出部分个人权益让步是保证公共利益维护的需要，当这种让步超出了一般义务范围而遭受了特别的损失时，有权要求国家给予补偿就具有相当的合理性。”［1］特别是卧底警察根据法律的授权可以实施的“犯罪行为”给公民造成的损失具有高概率性。权利与义务都是相对的，公民忍受卧底警察实施“违法犯罪”行为时，是对国家尽义务，但这样的义务必须以相应的权利存在为保障。这种权利就是在其遭受因“合法行为”而产生损失时，国家应对其予以补偿。但因卧底侦查的隐秘性，遭受损失的公民可能无法寻求救济的途径，这就要求卧底侦查机关或者其他相关机关在不影响卧底侦查的情况下有义务告知有关公民，以方便公民提出国家补偿要求。

根据我国《国家赔偿法》第二条的规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”卧底侦查行为中，如果卧底警察实施了不被允许的违法犯罪行为，即真正意义上的违法犯罪行为，被害人则有权申请国家赔偿。但因卧底侦查的复杂性，卧底警察在情况紧急的情况下，无法准确判断其实施的违法犯罪行为是否属于“允许的违法犯罪”而实施了违法犯罪行为，但根据法律规定其行为不在“允许的违法犯罪”之列时，能否看做是刑事行为造成的侵害，被害人进而可申请国家赔偿?

有人认为，该违法犯罪行为，不一定与侦查有关，可能完全属于卧底者的个人责任，此时由国家负赔偿责任与理不通。在此情况下推卸国家责任欠缺合理性。卧底警察代表国家实施刑事侦查权，在当时的环境条件下，卧底警察做出的判断相当于国家做出的判断，在卧底警察因情形紧急或复杂难以准确作出判断而造成损失的，应由国家来承担，因为正是国家行为促使卧底警察处于此种境地而产生失误的。但也不能像有的学者所认为的:“卧底侦查员卧底过程中的违法犯罪行为，不论与侦查有无关系都不能否认国家在此过程中的责任。因为若属被卧底侦查员误认为侦查必要手段的违法犯罪行为，当属国家的过错行为，实应由国家负赔偿责任;若属被卧底侦查员认为与侦查无关的个人行为的违法犯罪造成的损害，国家也为其实施侵害行为提供了相当的方便条件，而且无法断言卧底者的侵害行为与卧底侦查的各种影响毫无关系。所以，卧底期间的卧底侦查员的行为产生的大多数损害，国家都应负补偿和赔偿责任。”［1］

根据我国《国家赔偿法》第十九条第四项的规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员行使与职权无关的个人行为的，国家不承担责任。上述学者见解不但违反此项法律规定，还不利于督促卧底警察实施合法的侦查行为。若是卧底警察故意实施与其职权行为无关的违法犯罪行为，甚至故意利用职权实施与卧底侦查行为无关的违反犯罪的，其行为与普通的违法犯罪行为没有什么区别，且危害性更为严重。在此情形下，如果由国家来承担违法犯罪的后果，会纵容卧底警察的违法犯罪行为，不能从心理上有效地约束卧底侦查行为。因此，如果卧底警察实施与职权明显无关行为的应当独自承担责任，被害人无权向国家申请赔偿。

三、卧底侦查的民事责任

根据美国相关法律规定，如果卧底侦查对公民的人身与财产造成非法侵害，相对人可以依据《联邦侵权请求法令》第2401条以及2675条提出民事侵权诉讼;如果政府方的卧底侦查行为损害了他人的宪法权利，比如卧底侦查员在进入私人领域时侵犯了公民免受无理搜查与扣押的宪法权利，相对人可以依据Bivens判例提起宪法赔偿诉讼［8］。民事赔偿对被害人来说是一种有效的抚慰方式。一般而言，卧底警察的民事侵权涉及两种情况，一是卧底警察的侵权行为与职务行为无关，此种民事侵权与普通民事侵权没有任何区别，民事相对人可以根据普通的民事诉讼程序提起民事赔偿诉讼。二是卧底警察的民事侵权与职务行为有关。我国司法实务中通行的做法是以国家赔偿代替了民事赔偿。国家赔偿虽然能部分的起到民事赔偿的作用，但与民事赔偿有着质的区别，且职权侵权行为中的民事赔偿有着明确的法律规定。

《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”1988年1月26日最高人民法院通过的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百五十二条规定:“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”随着后来《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的颁布，理论与实务中流行着一种责任替代观点，即将公职人员的民事侵权行为纳入到了国家赔偿范围内。此种观点与实务做法缺乏说服性与可行性。“在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权行为被认为是普通的侵权行为，与民事侵权一样适用侵权行为法，法系上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆等地区也大多在法律编纂时将国家赔偿法同时编入‘行政法编’与‘民法编’，认同其跨两个法律部门的属性。”［9］而民事侵权赔偿原则、赔偿范围、赔偿方式都远远广泛于国家赔偿。民事赔偿对权利人的保护更全面、更彻底。国家赔偿的有限性、不彻底性与象征性使得民事相对人因职权行为造成的损害难以得到有效的补偿。从民事侵权的私人性与民事赔偿的全面性上看，宜采用民事赔偿与国家赔偿自由选择模式，即在产生因职权侵权而产生民事责任时，由民事相对人自由选择民事赔偿与行政赔偿方式，只有在特殊情形下，可以先行解决国家赔偿问题，不足部分再通过民事赔偿方式予以弥补。

四、卧底侦查的行政责任

在美国同样有关于卧底侦查行政责任的规定，但相关法律法规并没有对其进行细致规范。在我国相关法律规范中没有直接规定卧底警察的行政责任。只有在公安部颁布的《刑事特情工作细则》中对刑事特情一些不合法行为做出了规定［10］。但因刑事特情主体与卧底侦查主体的本质差异，其上述规定不能作为卧底警察承担行政责任的依据，甚至缺乏参考性价值。卧底警察不同于一般警察执法，套用一般警察执法的行政责任无法满足适当性要求。为了增强内部行政责任的实效性，可以考虑增设专门的独立机构负责审核所有的已完结的卧底侦查案件。经过独立机构的审查，如果存在行政责任承担情形，应该将行政责任公布。这有助于增强执法管理人员遵守法律的责任心与动力，可以使内部行政机关有效地监督卧底侦查的进行。

［1］杨明．论卧底侦查［J］．现代法学，2005，(5):58 ～59．

［2］蔡杰．严从兵．论卧底侦查争议问题及其法律规制［J］．现代法学，2003，(3):99 ～103．

［3］［德］克劳斯·罗科信著．刑事诉讼法［M］．吴丽骐译．北京:法律出版社，2003:74～75．

［4］徐静村．潘金贵．“污点证人”作证豁免制度研究［J］．人民检察，2004，(4):12 ～16．

［5］华小刚．论卧底侦查人员的刑事责任［D］．苏州大学硕士学位论文，2009:28～29．

［6］刘汝宽．论卧底侦查［J］．贵州警官职业学院学报，2004，(6):89．

［7］高格．刑法思想与刑法修改完善［C］．刑法的修改与完善［A］．北京:人民法院出版社，1995:22．

［8］程雷．秘密侦查比较研究——以美、德、荷、英四国为样本的分析［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:177．

［9］罗亮云．架构国家机关及其工作人员职务侵权之民事诉讼 ［EB/OL］．http://www．dffy．com/sifashijian/sw/200809/20080911145623．htm．

［10］郑晓均．侦查策略与措施［M］．北京:法律出版社，2010:214．

On Physical Accountability of Undercover Investigation

ZHUANG Qian－long

(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

The Lawful behavior and criminal act of undercover police is likely to cause injury or damage．The crime of undercover police will affect the commitment of criminal responsibility because of the relationship between crime and undercover investigation．The illegal nature should be excluded within the mandate．There is less light punishment if it is difficult to distinguish whether they are authorized for criminal acts．The undercover police should undertake full criminal responsibility if the acts are not related to undercover investigation．The country should pay compensation or liability when undercover police infracts the interests within the lawful scope．The victims can choose state compensation or civil damages freely when the loss appears because of illegal behavior of undercover police．Undercover police have to bear the corresponding administrative responsibilities when they violate internal rules or commit minor offenses．

Undercover investigation;Undercover police;Entity responsible

D616

A

1008－2433(2012)01－0049－05

2011－11－08

庄乾龙(1978—)，男，山东莒南人，北京师范大学刑事法律科学研究院2009级刑事诉讼法博士生，研究方向为刑事诉讼法、证据法。