论我国警察权之法理基础

张 超

(河南警察学院，河南郑州 450046)

论我国警察权之法理基础

张 超

(河南警察学院，河南郑州 450046)

警察权之法理基础，是以国家权力体系构架及其运行机制为核心内容的理论，为包括警察权恰制在内的基本属性定位研究奠定基础。权力制约思想发展出了密切相关、相映生辉的分权理论和宪政理论。这些理论在中国有学习借鉴的必要和基础，这些理论设计中的核心内容权力分立与权能制衡，为警察权基本属性的研究奠定了理论基础。

警察权;权力属性;法理基础;分权理论;宪政中国

本文所言警察权之法理基础，是以国家权力体系构架及其运行机制为核心内容的理论，为包括警察权恰制在内的基本属性定位研究奠定基础。目前，对于国家权力之框架及其运行机制予以研究，形成相对完整、在世界史和世界范围内得到广泛认同和实践、目前颇具生命力的理论，主要是分权理论和宪政理论。

在中国，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的帝王中央集权统治和传统思想形成的人治传统历史悠久、影响深远。中华人民共和国成立后，历经沧桑。随着改革开放，“古为今用”状况淡化或被调整，“洋为中用”内起外拥，国家权力理论中的分权理论不可回避，成为理论界和决策层作为治国方略前景予以关注和研究的重要内容。

1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”载入《宪法》以后，我国加快了向法治的过渡，①“法制”变为“法治”，建设社会主义法治国家，一字之变，被认为是中共十一届三中全会以后法学界的主要奋斗成果和其在国家建设中的体现。参见李步云，黎青著《从‘法制’到‘法治’二十年改一字——建国以来法学界重大事件研究》，载《法学》，1999年第7期，第2～5页。但社会主义法治国家怎样建设，其基础、切入点和关键是什么?宪法研究随即升温，宪政建设成为仁人志士关注国家建设的主要议题和努力目标。2004年，“尊重和保障人权”和“政治文明”载入《宪法》，宪政更被尊为近现代政治文明之标志、核心、灵魂［1］。从宪政建设理论研究内容上，在分权理论和《宪法》规范的基础上，有一个明显的倾向:迈向理想的宪政中国。

对分权理论和宪政理论的思想进行探根溯源，就会发现，它们共同的思想基础，就是权力制约思想。权力制约思想发展出了密切相关、相映生辉的分权理论和宪政理论。这些理论在世界范围具有普适性原理与在中国落地生根的必要和基础，不需面面俱到，只需突出重点，这些理论设计中的核心内容权力分立与权能制衡，为警察权基本属性的研究奠定了理论基础。

一、分权理论

分权理论是直接从权力组成的角度解析和建构国家权力体系基本框架并在治国层面进行权力配置的理论。国家权力体系可以分为横向结构和纵向结构，一般意义上的国家权力分权理论，研究对象是中央层面的横向结构配置，展现出的是权力分别配置的政权组织形式。西方法治发达国家的国家权力体制表现出来的国家政权组织形式虽然存在明显的差别，但是都和分权理论有着直接而紧密的关系。

国家权力结构中，其横向结构中权力类型的确定，不同类型的权力的基本属性、基本内容、基本特点、基本规律、基本关系和国家主导机关等具有区别，也是分别和认识这些分类后具有不同名称的权力的基本角度;纵向结构的外延指向是中央权力和地方权力，尽管不同地方的区域特征、历史、民族和政治背景等方面的差别，导致不同地方权力及与中央权力的关系存在着差别，但纵向结构中不同权力的区别和分类主要体现的是权力在中央与地方的配置，其外延层面权力实施的主导机关是中央国家机关还是地方国家机关，主要不在于权力内在属性和外在关系随地域范围的大小而变化。

警察权内部主要根据业务内容和特征进行多级分类，我国常说的刑警、交警等警种语词就是来源于警察权执行者的内部分类。不论在结构形式是单一制还是复合制的国家中，在中央和地方配置的警察权的内部种类有或多或少的差别，特别是在复合制国家中差别更大，比如美国一直以来，都没有统一的中央警察机构，警务主要属地方性事务。这种纵向结构配置下警察权内在属性没有随地域范围的大小而变化，就不会延及警察权救济层面等外在关系。当然，在我国警察权形成的基本传统分类中，警察的立法权、行政执法权和刑事执法权的定性、在中央和地方的配置，在理论界和实务界存在着争议，是警察权探讨的热点之一，由此延及的救济层面的外在关系需要研究和探讨。但笔者认为，这种分类是基于警察职权进行的分类(后文有分析)，不是在国家权力结构中的认识，更不是对国家权力的基本分类。①另外，我国《宪法》第一百二十条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”这一规定目的不在告知民族自治地方的警察权的性质和内容与众不同，其要说明的是，在民族自治地方基于区域特征的特性，在警察权实施机关组织形式上可以采用公安部队，体现了《宪法》规定内容在警察权运作载体——公安机关上因地制宜的现实中赋予具有区域性的组织特征。这种特征主要表现为实行现役制的组织形式，不会影响其行使的警察权的属性。

(一)分权理论核心思想之梳理

有学者认为，在西方法治史上，权力制约思想经历了一个从不同体制因素的制约，到国家职能的划分和制约，再到各种职能的均衡制约三大发展阶段［2］。也有学者认为，西方历史上分权思想的演进逻辑是从阶级分权、机构分权发展到职能分权。古希腊、古罗马的分权思想实质上都是以混合政体为基础的阶级分权，即通过各个阶级分享权力、相互制约以实现阶级利益的平衡。西方近代分权思想强调的是职能分权，即承担三种基本国家职能的立法、行政、司法三种权力之间相互分立、相互制衡、相互合作［3］。笔者认为，西方分权理论经历了三个阶段，分别是混合政体学说、权力分立思想和权能制衡理论。

1．混合政体学说——分权理论第一个阶段

权力制约思想起源于古希腊，混合政体学说成为其早期的表现形式。亚里士多德将政体分为君主制、贵族制和共和制三种政体。混合政体学说伴随而生:这三种政体中的任何一种都是不好的，它们都会发生变异，应当采取的是君主制、贵族制和民主制三种政治体制的混合。

混合政体学说及其实践中，当时的三个机构，不是作为国家“职能”的三个组成部分出现的，而是作为国内“不同利益的代表”参与行使国家权力，其目的不在于平衡国家职能的各个部分，而在于平衡国内各种主要集团的利益。它的权力是应该和可以分别配置等观念为权力分立学说提供了思想火花，奠定了思想基础。

对比混合政体学说和分权理论，“分权观念与思想是西方政治思想中的一个古老的传统。最初体现为西方古代世界的混合政体理论，……这种理论与纯粹的分权理论的主要区别在于:前者是以主体或者说阶级作为基础来分配权力，即主张君主制、贵族制和民主制的混合，也即在君主、贵族和平民之间分配权力;而后者则是以政府职能作为分权的基础，即将政府权力按职能划分为立法、执法和司法三个部分，并要求任何部分只能行使其自身被赋予的恰当职能”［4］。

2．权力分立思想——分权理论第二个阶段

“权力分立”不等同于“分权”，纯粹的分权学说几乎是不存在的，“确实很少有人持这样一种极端形式的分权学说，也更少被付诸实践”［5］。古往今来，大凡主张分权者，其分权之目的，是为了权力体系内部可以相互制约，挖掘和激活权力内部的自恰机制，而不只是为了分权而分权。

权力分立学说的思想渊源溯及亚里士多德。亚氏认为，一切政体都有三个要素，作为构成的基础，其一为有关城邦一般公务的议事机能部分，其二为行政机能部分，其三为审判(司法)机能部分［6］。这给权力分立学说留下了宝贵的启示。国家主权学说创始人布丹(Bodin)认为，主权包括八项内容，为权力分立学说的出现奠定了基础。17世纪，洛克在当时流行的自然状态和天赋人权学说基础之上，提出了权力分立学说。“由于那些一时和在短期内制定的法律，具有经常和持续的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此就需要一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律，所以立法权和执行权往往是分立的。”［7］关于立法权和执行权的关系，洛克特别强调的是立法权和执行权的分立，交由不同的人行使。除了立法权和执行权之外，洛克认为，还有对外权。洛克这里讲的执行权和对外权，相当于现在所讲的内政和外交权力，两者只是权力行使领域不同，而不是本质特征不同的两种权力。因此，洛克实际上主张的只是二权分立。在西方国家走向法治的漫长治国之路中，长期奉行的是国家权力二分法。

孟德斯鸠把“裁判权”从传统的“执行权”中独立出来，确立了立法、行政和司法三权分立的近现代分权思想。孟氏说:“每一个国家有三种权力:(一)立法权力;(二)有关国际法事项的行政权力;(三)有关民政法规事项的行政权力。……依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”［8］由此我们能够看到孟氏的三权分立学说。孟氏的权力制约实现路径的思想，已经明显道出了权力配置前提下实施的权能制衡，为权力分立思想向权能制衡理论发展奠定了基础。

3．权能制衡理论——分权理论第三个阶段

权能制衡理论是从权力分立学说基础上发展而来的，同时也吸收了古代混合政体思想。美国宪法的制定者们，推出了权能制衡理论，使得分权理论趋于成熟。其标志就是突破了此前权力分立学说的局限，不再是简单地强调国家权力的按事务性质的需求对权力性质的划分，而是寻求“分权制衡”。即为了达到最好的相互制约效果，必须在各权力分立配置的基础上，在局部混合配置，在各机关行使的权能之间构筑均衡。

学者一般把权能制衡理论称之为权力制衡理论，笔者认为，这样称呼是可以的，但是，严格讲来是不妥的，因为如此称呼会将权力制衡理论的“权力”混同于权力分立理论的“权力”，而两者的内涵和外延是不一样的。权力制衡理论中的“权力”是配置给国家机关的权力，所以也可以简称为“权力”。但是，这里的各个权力内容是指配置给各个国家机关的权力，一个国家机关“权力”的内容，除了机关主导的与该机关相同性质的权力，还包括为了实现国家机关权力制衡的需要而在一定程度上和一定范围内配置的其他性质的权力，这个权力实际上是国家机关的“职权”及其产生的“权能”;而权力分立理论中的权力，是就权力性质和特征论权力，是立法、行政和司法三种权力。所以，如果把权能制衡理论称之为权力制衡理论，就容易混淆不同层面和语境中的两个“权力”概念。

与权力分立学说相比，权能制衡理论的特点包含四层内容:一是立法、行政和司法三权彼此独立是基础和前提，二是三权局部混合配置是补充和提升，三是三权执行机关地位均衡是关键和核心，四是三权配置相互制约是互洽与保障。

(二)分权理论之借鉴

从古希腊罗马时期的亚里士多德、波利比阿等著名思想家认为人性恶，提出了权力制约的必要性，发展到近现代资产阶级革命时期，形成了权能制衡的分权理论。尽管由于各国国家政权的性质、具体历史条件、政治文化传统等方面的不同，分权理论与现实自然存在差别，其主要体现是:资本主义国家确认国家权力的分立与制衡，社会主义国家主要强调的是权力监督。纵观高等院校宪法教材的相关论述，基本上都是根据各国宪法规定，把资本主义国家的分权原则和权力关系归纳为三种基本形式:美国式、英国式和法国式，把社会主义国家的宪法的相关规定归纳为监督原则。对资本主义国家如此概括和归类的基本前提是认为，这些国家把国家权力都是分为立法权、行政权和司法权。把社会主义国家的规定归纳为监督原则的原因在于，这些国家宪法没有明文对国家权力进行分类和定名，分析主要是从人民、代表、国家机关及其工作人员以及不同国家机关之间的关系角度和层面上进行的。

在我国改革开放以来法治国家建设理论研究中，作为舶来品的分权理论是国家权力内容、结构、配置和运行研究中我国学术界最为关注、极有影响的理论。虽然在宪法层面对国家权力定名和分类有一种政治敏感性和阶级分析的历史影响，但是，分权理论的语词和理论已经被广泛使用或认可，最起码可以看到分权理论在我国国家权力研究和使用中的可释性。而且，包括我国在内的社会主义国家宪法，规定了国家权力的性质、不同载体的国家机关和运行层面的相互关系，这就显示出:虽然国家权力的唯一性质是人民性，唯一所有者是人民，但国家权力是一个内容丰富、结构网状的复杂集合体，研究中就有必要对国家权力进行具有普适性的内部分类、定名，研究各类权力的规律、特点、配置和相互关系等。

在国家权力分类及其结构问题研究中，往往需要关注和对待一个充满历史沉淀的敏感“三段论”，就是:资产阶级三权分立不能在社会主义国家实行，中国是社会主义国家，所以在中国不能实行三权分立。所以，虽然不少学者，要么广泛谈及和使用“舶来”的分权理论及其权力分类语词，要么在围绕民主谈论宪政建设时简单谈到国家权力分类，要么频频强调国家权力制约，但在很多情况下，反复点明的是依法治权，依法制约权力，强调了监督和制约权力的最有效途径是通过法律和制度来体现，①对我国学者研究权力制约机制的主要角度和内容的概括和归类，参见方世荣著《论行政权力的要素及其制约》，载《法商研究》，2001年第2期;刘作祥著《廉政与权力制约的法律思索》，载《法学研究》，1991年第5期。涉及宪政层面基本权力行使主体归属和地位的权力分立与制衡内容的权力制约理论主要是权力制约权力理论和社会制约权力理论，结合我国实践论述权力的文章和“红头文件”，涉及的权力制约理论主要就是文中提到的学者总结的以权利制约权力、以监督体系制约权力和以责任制约权力，进一步概括为以法律制约权力、以利益制约权力和以责任制约权力。往往回避我国国家权力的分权研究，在谈到具体权力适用时简单归类、就具体权力谈具体类权，避免自己违反“三段论”。当然，近年来，国家的学术氛围和学者的认识有“比翼齐飞”之良好态势，本文之比较多的相关引述已见一斑。

资产阶级“三权分立”之所以不能在社会主义国家实行，原因不在于资产阶级“三权分立”提倡以权力制约权力——这是任何国家建立权力制约机制的必备条件，而是在于认为“三权分立”否定了人民主权在国家政治生活中的最高地位和最终的制约作用［9］。这是资产阶级“三权分立”在我国境遇的根本原因。

在“三权分立”前去掉“资产阶级”四个字的修饰和界定，确立和保证人民主权在国家政治生活中的最高地位和最终的制约作用，在此基础上探讨国家权力的科学合理分类，这是可行的。综观多年来学者对国家权力的分析和从宪政角度谈及国家权力的论述:尽管立法权、行政权和司法权这三个所谓资产阶级分权理论的基础语词在国内“满天飞”，但在谈及国内的国家权力分权问题的研究和争论时，都或多或少首先点明和强调的是人民主权和国家权力来自于人民。②应当从中国革命先驱孙中山的“权能分治”思想中得到启发:人民主权是“民权”，是国家权力来源的“权”，产生国家权力的执行机关，国家权力体现为“治权”，是国家权力的执行机关执行的“能”。所以，国家权力的分类、在不同国家机关的配置和运行机制中的制衡，是释放“能”量的关键问题。但是，也有学者勇敢地喊出:“分权制衡:一条人类社会普遍的政治规律。”［10］正是权能制衡理论的价值之高之久，根据这一理论制定的美国宪法，被学者认为是以往二三百年最伟大的社会发明［11］。

人民主权理论是世界上占主流地位的国家主权理论。人民主权是国家权力的来源，国家权力的所有者是人民，国家权力的主体是国家，国家机关是国家的载体，为了体现人民主权、实现人民权益、保障人民地位，国家权力的各部分应当配置给数个不同的国家机关，各部分之间应当相互监督、彼此制约。而三权分立的表述容易造成误导，使人错误地认为，三权分立便意味着国家三种权力——立法权、行政权与司法权的绝对割裂，这也确实是我国学者在理解分权理论时由于误解而反对借鉴的技术性原因。但是，不应该从对文字的简单理解上先入为主，自树靶子再一竿子否定，而应该理论联系实际，以得他山之石之精义。

“值得注意的是，马克思、恩格斯也非常重视分权问题，并对其历史进步意义给充分的肯定。”［12］我国当前正在进一步推进政治体制改革中，学者呼吁要切实解决好邓小平同志早就指出的权力过分集中的问题，切实做到立法和司法独立。《冷眼向洋》的作者资中筠指出:“一句话，三权分立、舆论监督、思想界的批判，这些美国看家法宝，能否如当年一样继续有效地制约金钱和市场的腐蚀力量，是美国进入二十一世纪的重大考验。”历史并没有终结。世界总是在矛盾斗争中发展前进。所有的国家都要经受各种考验。我们的伟大祖国也要在在考验中奋勇前进［13］。

为了更清晰、更直接、更有力地解除分权理论的窘境，树立分权理论作为他山之石的应有地位，发挥其应有的作用，就要认清紧密结合的两个问题:一是分权理论的核心和关键与权力监督的基础和关键，分析其异同;二是“权力”和“权能”的不同层面及其关系。分权理论早已经发展到现阶段的权能制衡理论，其核心和关键，就是不同国家机关可以行使的权力，按权力本质特征分别配置基础上，实现权能的制衡，防治国家权力的滥用;权力监督的基础和关键，同样是给不同国家机关配置不同性质特征的国家权力，实现其相互间的监督制约，发挥国家权力的积极作用，防治被滥用。权力是权能的来源，对待权力，关键是摸清权力的性质特征，为权能配置奠定基础，权能的配置实现权力配置的均衡，能够使权能的行使达到制衡，这些既是分权理论之目的，也是权力监督之追求。

所以，分权理论是我国国家权力结构研究中完全可以借鉴的，特别是分权理论现阶段的权能制衡理论，所涉权力按性质分类认识，基于性质而又不拘泥于性质配置国家机关权能。也就是说，从权力性质认识问题是基础，把权力配置为国家机关的职权，体现为权能，是应用问题，是目的，终极关怀是保护人权。以此视角，一是要认清权力的基本性质分类的基础及其体系之构建;二是不能够简单地就性质论性质予以分析，要结合性质分析权力之分与合，在权力公共关系之中挖掘和释放权力之积极能量和影响力，避免和降低相反之效能。

二、宪政理论

自20世纪80年代，邓小平提出民主要制度化、法制化以来，国内学术界研究中国宪政历史的潮流悄然兴起［14］。起初，“宪政似乎只是一些意识形态上的‘非主流’学者离经叛道的主张，但在经过长期沉默之后，中共十六大报告相当肯定地提到这个词，顿时让许多人感到莫大的希望，主流或非主流都开始喜欢用‘宪政’二字。虽然后来一度成为禁忌，但‘宪政’还是越来越热。如今民间权利意识高涨，但是一旦遭遇侵犯，如何保护权利?大家都不约而同诉诸‘宪政’，宪政已经和权利、自由、法治这些雅俗共赏的概念分不开。即使在普通人眼里，宪政也成了中国前途的代名词”［15］。

“宪政问题成为社会关注的重点，大到居于庙堂之高的大夫，小到市场上的贩夫走卒都在谈宪法，都在谈宪政。这样一种现象的出现并非偶然，它的出现有着一种非常大的前提和背景，预示着转型期的社会有些问题已经无法回避了。我们知道在传统的社会主义模式下，宪政问题是没法提出来的，因为所有政治上的问题都寻找到了一种逻辑上的自洽，在这样一种体系是无法生发出宪政问题的，比如说对政府权力的制约、严格地保护人民的权利。”［16］

中国研究宪政的历史，从清朝末年到现在，已经一百多年了。根据学者对于宪政理论研究的具体主题，相对于我国宪政建设而言，大体上可以分为两类，或者称之为两个理论层面:一个是宪政普适理论的研究;另一个是宪政普适理论与中国国情相结合的研究。前者可以称之为宪政概论，后者可以称之为宪政中国理论。

(一)宪政概论——宪政普适理论

综观国内外宪政理论研究，宪政的内涵和外延、宪政建设现实路径的选择和实施的研究有百花齐放、百家争鸣之相，而且，相关的思考和认识结论会长久地处于动态变化和发展之中。①关于国内学术界从不同角度和层面论述宪政的观点的综述，可参见秦前红、叶海波著《论社会主义宪政》，载《国家检察官学院学报》，2004年第2期，第3～12页;杨海坤著《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》，中国人事出版社2001年10月版，第45～54页;蒋传光、李乾宝著《宪政价值的理论逻辑》，载《学术界》，2007年第2期，第25～34页。尽管大多数学者将民主与宪政紧密相连，但在围绕宪政与民主论述的文章中，有关国家权力制约问题的阐述常常出现。而且，除此之外，从权力分立与制约、权利保障的角度阐述宪政被部分学者强调。②宪政在我国国家建设议题中虽然已经是“百岁老人”，但历史的沧海桑田已经无需多做解释。宪法高处不胜寒，几乎隐居20年之后，宪法修改以及宪政中国建设的理论浪潮，在努力为宪法寻找和铺设“生活之路”。

关于“宪政”，尽管中外学者尚未就其含义达成一致看法［17］，但是其表述具有基本的相似性，宪政的核心要素问题一直是有共识的，即宪政的目标是限制权力与保障人权，实现这些目标必须有相应的程序保障，如权力制衡技术、司法审查、透明度等。关于宪法与宪政的关系，学者们普遍认为制定宪法是推行宪政的关键。宪政就是被宪法和法律规范的公共权力。宪政民主的价值是使社会和经济持续发展，宪政民主要受到环境和文化等多种因素的制约，宪政民主的公共权力构建必须实行分权制衡，宪政民主的实现还必须有赖于社会力量的作用［18］。

宪政与权力分立制约之间的关系问题，是宪政理论的一个核心问题，学者们从不同的角度和层面做了许多相近的认识和分析，得出了倾向于分权制衡的结论:分权和制衡被广泛地定位为宪政体制、制度和有效运行机制的支柱性重要位置和有机组成部分，表达出以此为基础的理想宪政的追求。

学者关于宪政和分权关系的论述丰富，只是形异质同。比如，“国家不应当是一个整体，宪法的一个重要功能就是肢解国家权力，肢解本身就是削弱，就是调控，因为铁板一块的国家权力太强悍了，太任性了，所以它们被分解成立法权、行政权和司法权等”。［19］宪政是一种制度安排和较好的政治条件，诸如分权与制衡等［20］。分权制衡是宪政确立的宽容机制［21］。宪政与有限政府、分权制衡和法治这些特定的控制权力手段相联系［22］。限制权力、保障自由，是宪政追求的核心价值。分权思想是宪政主义的精髓所在，分权是制约权力的手段，所以，权力必须分立，同时要求各种权力组成一个能有效运行的体系，是宪政的要求。权力分立、制衡运行是宪政的具体内容。法律对权力的限制依赖于权力对权力的限制，考察各国历史和现状，在只有法律而没有权力之间相互制约关系的社会中，公共权力基本上是不受限制的［23］。分权与制衡成为宪政基本原则，国家权力的多元化是其产生原因，其应是我国追求的宪政文化［24］。立法、行政和司法三权制衡已经越来越多地被作为宪政的基本原则和参照标准来考察古今中外的一些宪政状况。“近现代宪法的要旨在于对国家权力进行分立与制约以保护个人权利，这已成为中、西宪法和宪法学家的共识。”［25］“立宪主义宪法概念，有两个主要构成要素，即权利保障和权力分立。”［26］

在对宪政建设理论的分权研究中，学者们抱着认真科学细致的态度研究并且得出结论，“马克思、恩格斯的著作中并未排除分权的合理性与进步意义，相反，他们却常常认为一个国家的政权组织形式实现适度的权力分工是必要的”，“分权是具有绝对必要性的制度设计”［27］。

宪政是人类政治智慧发明中最有利于保证社会秩序和国家稳定的价值理念，也是最有利于进行权力制约与权利保障的制度设计［28］。不论从哪个角度论述宪政，分权都是其公认的立宪政体要素之一。所以，宪政离不开一个核心问题，即如何分立和配置权力给予不同国家机关行使，避免和减少权力的负效应，保障人权。

宪政理论在确认权力分立与权能制衡的基础上，接下来就要确定权力如何分类，立法、行政和司法三权是权力的基本分类，有学者则进一步指出:“立法权是最高的，行政权是最大的，司法权是最终的。”［29］也有学者综观世界各国宪法，详细罗列所得结果，认为国家机关的权力包括立法权、行政权、司法权、选举权、财政权、任命权、委任立法权、提案权、咨文与建议权、指导决定权、整顿组织权、监督权、弹劾权、撤销权、荣典权、外交权、谈判权、承认权、国防权、宣战权、军事管制权、紧急处置权和特赦权等［30］。但是，类似后者的说法，往往不是根据一个标准而是混合各种标准进行的交叉分类，并没有对权力的基本分类结果形成实质性冲击。

(二)宪政中国理论

中国宪政理论的构建，应强调宪政思想的普世性;中国宪政资源的开发，应依托现体制;中国宪政实践的推进，应着力具体处［31］。所以，在宪政理论风起云涌之中，对中国宪政建设的研究从追根溯源到展望未来都是引发学者倾心之主题。

近年来，中国宪政解释的主要说法:宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。同时相伴的观点认为，宪政是运用宪法合理分配和制约国家权力的政治形态或政治过程。在理想的状态下，宪政表现为以制定宪法为起点、建立民主政治为内容、厉行法治为原则、保障人权为目的的政治形态和政治过程［32］。

毛泽东1940年2月20日在《新民主主义的宪政》一文中指出:“宪政是什么呢?就是民主的政治。……我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢?是新民主主义政治，是新民主主义的宪政。”［33］毛泽东宪政思想主要产生和定型于半殖民地半封建社会中国共产党领导的新民主主义革命实践之中，深刻揭示了近现代中国从半殖民地半封建社会向社会主义社会转变过程中宪政运动的特征、价值追求、根本任务和发展道路，对近现代中国宪政乃至当代中国宪政的发展产生了深远影响［34］。改革开放以来，在我国学者的论述中，关于宪政的内涵，围绕民主阐述宪政，基本上或明或暗、或多或少与毛泽东关于宪政的论述有关。学者阐述的内容是对这一论断的认识、加深了解、分析比较、在现实国家宪政建设条件下的探索发展甚至改造。邓小平的宪政思想发挥了至关重要的指导作用，并被写进党章，载入宪法，成为国家意志。

百年宪政移植颇多挫折的原因，可以从多个角度多个层面得出多方面的原因。

总结我国百年宪政史和国外宪政建设中的经验和教训，学者把幽暗意识定位为宪政制度的价值基石，宪政是一套外在的限权防权的制度安排。但中国幽暗意识长期缺位［35］。宪法中所规定的那种国家权力相互制约和相互平衡不能够有效操作与充分实现，这是一种“口惠而实不至”的宪政［36］。国家权力的分立和制衡的不到位问题被确定为重要的教训，①例如，有学者认为，法国大革命时期的宪政建设存在三个方面的沉痛教训:一是在人身自由方面没有建立起真正的保障制度，表现为缺乏独立的维宪机构、相应的救济权和足以平衡立法权的司法权威;二是实行无限制的民主制，表现为复归古代的唱名、鼓掌表决，群众旁听议会的无序化;三是缺少契约文化，表现为民众高于宪法的观念根深蒂固和高频率的宪法更替。参见史彤彪著《试析法国大革命时期宪政建设的教训》，载《中国人民大学学报》，2004年第2期，第143～150页。没有分权制衡是中国近代宪政失败的重要原因［37］。并明确指出分权是宪政实现的基础［38］。甚至有学者提出“中国的宪政追求只能以西方为模式”［39］，显示出其对宪政分权理论的肯定和对宪政失败史的痛心以及追求宪政的急切之情。

中国近代宪政失败的原因，学者从深层次分析了西方宪政的人性基础和宗教信仰底蕴，指出宪政移植与文化抵抗［40］。西方的宪政有非常深厚的基督教新教文化背景和信念，例如，宪政中有限政府、权力分立制衡等原理，来源于人的原罪、人性有限等宗教信仰。以儒教人性哲学为基础的制度设计可概括为“无限政府”和“有限权利”［41］。

也有学者认为，中国文化明显存在有利于挖掘现代宪政的两大核心要素——控制国家权力与保障公民人权。老子主张“以正治国，以奇用兵，以无事取天下”，“动善时”和“知止可以不殆”。这些话包含了同一个深刻哲理，即国家不要去过多干涉老百姓的生活，权力行使要自我约束［42］。

近30年来，中国现行宪法发挥了非常重要的作用，但必须看到，在理论上，宪法虽然得到了长足的发展，但在实际运用方面，宪政制度却发展得极其缓慢，宪政建设的困难因素众多，包括了权能制衡等重要的前提性制度不健全［43］。

《香港特别行政区基本法》实施以来形成的释法权争论，可以宪政主义视角解读释法权之争的宪法本质。造成当前香港基本法双轨制释法的原因不能简单地从中央地方关系层面理解，而是应当充分认识到香港本地立法、行政和司法权之间缺乏有效的制衡关系。两方面都体现了宪政主义对权力关系的规定。

学者在围绕民主讨论中国宪政建设时清晰地认识到，要实现宪政型民主，首先要对国家权力体系进行科学、合理的分化［44］。有的学者论述，明显跳出了民主是政治文明的核心这一学术界的主流意见和宪政就是民主的论证基点，提出了宪政中国，认为宪政不仅仅是民主，宪政比民主更疏远专制、更贴近人权、更钟情法治。在论证中，支持这一观点的理由之一就是，宪政关系到国家权力怎样授予、分散和限制。①参见周叶中，邓联繁著《宪政中国初论》，载《中国法学》，2002年第6期，第24～33页;《政治文明的宪政维度》，载《时代法学》，2004年第1期，第3～27页。学者们在概括宪政的内涵和外延时争论很多，但有一个基本一致的意见，就是民主是宪政的一个有机组成部分。宪政与民主应该加以区分，宪政具备一个最低限度的普适性和绝对性价值，即是用宪法来划分和限制国家权力［45］。

从我国宪政建设的现实路径，学者从不同的角度进行制度设计，并体现其宪政理念。

人民主权的抽象性、不可分割性与国家主权的具体性、分权制衡性等之间的区别与统一，是政治文明运行机制中的宪政由来与本质［46］。

当代中国宪政建设的基本原则:一是人民主权原则;二是基本人权原则。三是权力制约原则。四是宪法至上原则［47］。目前，我国大多数公民对宪法的认识仍简单地停留在“宪法是国家的根本大法”上，对宪法的认识还相当肤浅，“人民主权”、“权力制约”、“人权保障”、“法治”、“宪法至上”等这些有利于实施宪政的观念和意识尚未能广泛传播于社会普通大众之中并成为一种大众型的主流宪政文化。因此我国宪政建设必须坚持先进文化的前进方向，引导人们对人类先进文化成果的自觉运用，传播人民主权、人权保障、权力制约、法治、宪法至上等宪政观念，使“人民当家做主”、“权力制约”、“保障人权”、“依法治国”、“法治”等宪政观念深入人心［48］。

中国宪政建设的未来任务:权力制约是必然内容，而且是核心内容之一。宪法诉讼(违宪审查)是这一核心内容的重要体现，是实现宪政任务的必由之路。

行政诉讼作为一种技术性、中立性、程序性和规则性的方式，包含着其他权力控制模式难以具备的优势。行政诉讼经过重新设想与建构，可以成为当代中国宪政建设的逻辑起点和突破口［49］。行政诉讼制度的建立，是中国宪政史上的一块里程碑。行政诉讼法的颁布实施，是建设法治国家的必然要求，以保障人权为其根本目的，体现出其卓越的宪政中行政权和司法权权力制衡的价值和意义［50］。

目前，行政诉讼是人民和平制约国家机关的最规范、最普遍、最有效、最少负面效应的一种形式。因为宪政的历史经验表明，宪政的实现，有赖于国家权力的合理配置，有赖于具有不同性质和功能的国家权力之间的适度平衡，行政诉讼制度赋予司法机关依法监督行政机关之权，是一种重要的国家权力平衡机制［51］。

站在当前建设社会主义和谐社会的角度看待宪政建设，我国的和谐社会建设是政府主导型的，国家权力是和谐社会建设的主导力量。绝对不能够认为不分清国家权力性质及其分类、不研究各种国家权力的不同运行规律，就可以充分发挥国家权力的主导积极作用。否则，就会像一个没有自知之明的人为人处世一样，国家权力的存在和运行就是在盲目中配置和运行。

充分认可了分权的必要性和重要性，那么，建设宪政中国，国家权力该如何分类呢?立足国情，有学者认为，当代中国的国家权力主要表现为国家领导权、人大权(含立法权)、行政权、司法权、监督权。①参见田芝健著《论国家权力的现代归属和依法运行》，载《毛泽东邓小平理论研究》，2003年第2期，第107页。结合我国历史和国情，对国家权力的分类认识比较多。另如，有学者认为国家权力有立宪组织权、国家元首权、立法权、行政权、军事权、公共经济权和公共文化权等，参见施雪华著《当代中国国家权力配置变迁的特点与趋势》，载《中国特色社会主义研究》，2004年第1期，第20～25页。更多的学者在论述相关问题时，主要根据对《宪法》的概括性认识，提到立法权、行政权、司法权，或者将司法权分解为审判权(或司法权)和检察权(或监督权)。50多年的宪政实践说明《宪法》第三条搭建的国家权力基本框架不尽合理。主要表现在:其一，确立一个不受任何制约的最高国家权力。其二，司法权明显偏弱。其三，我国宪政实践中的某些问题，表面上似乎是权力操作层面的问题，实际上也是宪法规范自身有问题。实践证明，我国宪法对国家权力的认识还不完全到位，对国家权力的习性还未完全把握，驾驭国家权力的能力还有待提高［52］。“制约”以国家权力的分立和平列为前提。我国存在国家权力分立、平列的基本格局，权力约束机制是人大对其他国家机关绝对的、无条件的、单向的、纵向的约束和监督［53］。仅仅依靠有形的具体制度来实现法治只是法制工作者的一厢情愿，原因在于缺失有效的分权制度［54］。

总体上讲，即便不谈舶来的“三权分立”说，关于立法、行政和司法三权的国家权力分类观，也可以称之为我国宪政建设理论中国家权力分类之通说。

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On Jurisprudence Basis of Police Power

ZHANG Chao
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China450046)

The Jurisprudence basis of the police power is the theory constructed on national authority and focuses on the operating mechanism of the authority system．It lays the foundation for the research on the positioning of the basic attributes including the police power properties．The ideological constraints of power resulted in the power decentralization theory and the constitutional theory，which are closely related and harmoniously complementary to each other．These theories are applicable in China and their core values on power decentralization and function balance set the theoretical basis for the research on the basic attribute of police power．

Police Power;Power attribute;Jurisprudence base;Power decentralization theory;Chinese constitutional government

D631

A

1008－2433(2012)01－0040－09

2011－11－26

张 超(1975—)，男，河南鲁山人，法学博士，河南警察学院副教授，治安系副主任。