论刑事和解的程序设计

徐启明

(中国刑事警察学院，辽宁沈阳 110035)

论刑事和解的程序设计

徐启明

(中国刑事警察学院，辽宁沈阳 110035)

刑事和解是一种实践性很强的刑事纠纷解决机制。其实践程序包括和解的提出与受理、和解的准备与进行、和解的确认与监督。和解协议经确认后对当事人和司法机关都具有约束力，司法机关应监督和解协议的履行，在履行完毕后，应给予当事人申请司法审查的权利。

刑事和解;程序设计;恢复性司法程序

刑事和解是恢复性司法理论和制度的重要内容，其目标是通过使被害人、加害人和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐。刑事和解改传统刑事纠纷解决模式下国家——犯罪人的二元单向惩罚性刑事法律关系结构为被害人——犯罪人——国家的三元互动恢复性刑事法律关系结构。刑事和解作为一种现代刑事纠纷解决机制具有很强的实践性。在西方，刑事和解的实践已有三十余年的经验，到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人——犯罪人”和解项目，其中美国和欧洲占75%［1］。在实践过程中，形成了社区调停、转处模式、替代模式和司法模式等四种模式，也形成了新西兰家庭群体会议等成熟的刑事和解方案。联合国经济与社会理事会、预防犯罪和刑事司法委员会制定的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》(以下简称《基本原则》)认可和推动了世界范围的包括刑事和解在内的恢复性司法方案的实践。我国上海、北京、浙江和安徽等地的司法机关出台了针对轻伤害案件进行刑事和解的规定，经过近几年的实践已取得了良好的法律效果和社会效果。事实上，类似于刑事和解的人民调解和公安机关对轻伤害与交通肇事案件的调解早就广泛存在着。我们拟对刑事和解的实践程序做初步的介绍和分析，以利于实践的展开和深化。

一、和解的提出与受理

和解的提出和受理是和解的启动阶段，其中既包含形式判断也包含实质判断，前者是指和解的提出与受理是否符合法定条件，后者涉及和解的提出是否正当和是否能有效展开。

(一)提出的阶段、主体和范围

不同的阶段、主体和范围存在不同的对应关系。《基本原则》第6条规定，在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。有学者认为，在审查起诉和审判阶段进行刑事和解最为合适;有学者认为侦查阶段也可适用，还有学者认为在执行阶段适用更有优势。应该说从侦查到执行的各个阶段都存在被害人、犯罪人和国家三方的互动关系，都有适用刑事和解的空间。

在各阶段中，被害人和犯罪人(当事人)是和解提出的当然主体，他们也可以通过其家属、代理人或辩护人提出。国家提出和解的代表是司法机关。当事人的和解请求应向司法机关提出，司法机关提出的是和解建议而不是和解请求，建议是否被采纳取决于当事人的意愿。

和解请求并不是在一切案件中都能被提出，这已为广泛的司法实践所证实，即便是在法律未限制和解适用范围的德国，司法实践也表现出了限制性的态度。应该说对和解范围的限制是必然的。第一，刑事和解要求三元结构的存在，要求存在明确的当事人，因此在无被害人的犯罪中和解无从提出;在只有抽象的被害人，如国家、社会的情况下，由于刑事法律关系回复到二元结构之下，亦无法提出和解。第二，从世界范围的实践看，在适用范围上能够达成一致的是两类案件，一是少年犯罪，二是轻微刑事案件，对于进一步的界定，各国并不一致。但共同的特征是对个人利益影响大，对社会和国家利益的影响极小或是和解更有利于关系的恢复和犯罪预防，社会也能够理解并广泛实践着，如家庭、邻里、亲友间的犯罪、轻伤害犯罪、数额较小的抢夺、诈骗、盗窃等;从犯罪形态上看，对过失犯、偶犯、初犯可以适用和解的意见是比较一致的。事实上，对于关涉伦理道德较少的经济犯罪，和解完全可以适用。从目前的发展趋势看，和解的适用范围已由少年犯罪扩大到成年犯罪，并已向严重暴力犯罪的领域扩展。我国的实践范围是自诉案件和公诉案件中的轻微刑事案件(以《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定为依据)。提出范围的限定是为了使和解目的能够更好地实现;第三，从侦查到审判的不同诉讼阶段证明程度的要求是不断提高的，因此在不同阶段提出的各种案件应适应不同的证明要求，再考虑到当事人在进入程序后，情绪需要一个逐渐冷静的过程，因此先前阶段提出的案件应是关系更简单、影响更小，而更容易证明的案件，这样才能使和解得到各方认可的可能性增大。

和解请求的提出并不限于一次，在相同阶段可以提出多次(当然也要限制一定的次数)，在前一阶段提出而未被受理或和解不成后，在下一阶段仍可提出。

(二)筛选与受理

在对和解提出进行限定的基础上，筛选的任务就是进行进一步的实质审查。在客观上审查案件是否适于和解，在主观上审查当事人是否接受和解，即是否自愿。筛选的负责人是司法机关，当司法机关提出和解建议时，则不必再审查案件是否适于和解，因为提出行为本身就是审查合格的证明，只需对当事人是否接受进行判断。

筛选标准是一个重要问题，它既要考虑到和解的必要性也要注重和解的可能性及过程的有效性。最基本标准有三:一是当事人明确存在;二是当事人自愿接受和解;三是犯罪人认罪并有足够的证据证明犯罪存在。更具体的标准是:第一，当事人必须明确而特定。第二，当事人自愿的真实性。自愿必须是内在的而不是表面的，和解的开放性和社会化可能导致当事人利用各自社会关系影响对方参加和解的自愿性，因此不符合和解目的的表面自愿应被排除，司法机关更无权通过各种压力使当事人接受和解，自愿的真实性与参与和解的原因密切相关。第三，当事人参加和解的原因。对于被害人而言，应该是意图讨论有关犯罪影响的问题，关心对方的陈述，对未来的关注等。如果仅仅是意图得到经济赔偿，则会丧失和解的人性基础。对于加害人而言，应该是对罪责的承认与悔过，并试图通过赔偿等措施求得被害人的谅解，从而获得过宽缓的处遇，而不是试图减轻或逃避罪责给被害人造成再次伤害，如富有的犯罪人通过表面的道歉和经济赔偿向被害人展示自己的实力或是利用被害人经济上的困难、对赔偿的需求而使被害人参加和解。第四，犯罪人对罪责的承认和悔过程度。犯罪人至少要承认主要罪责，只承认次要或有限的罪责，都难以适用和解。悔悟程度是通过承认和对赔偿的态度来判断的。第五，对案件的证明程度。二元单向关系中的诉讼程序对犯罪的证明有很高的要求，和解程序不强调对立和对抗，注重恢复和谐，因而在犯罪人承认罪责的前提下并不要求像诉讼程序那样高的证明要求，但这决不意味着只有犯罪人承认就足够了。有学者认为应当达到证据确实充分的程度，《基本原则》则要求“有充分证据指控”。这些是对证明的一般要求，具体来说，应该至少证明两点，即犯罪确实存在和确系犯罪人所为。这既是为了保障犯罪人权利，也是为了在和解不成时，案件能够顺利进入诉讼程序，而不致因证据湮没而使犯罪得不到处理。第六，案件的严重程度。过于轻微的刑事案件没有必要通过复杂的和解程序来浪费当事人的时间和精力;第七，当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事和解会十分艰难［2］;第八，当事人的情绪因素。这是贯穿和解程序始终的重要因素，过于激动和悲观的情绪都不利于和解目的的实现。

受理是对筛选结果的认可，经筛选合格的案件应该被受理，受理由司法机关负责。经审查如果不适于和解，《基本原则》第11条规定，如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地做出如何继续处理的决定。在这些案件中，刑事司法官员应尽力鼓励罪犯担负起对受害人和受害社区的责任，并支持受害人和罪犯重新融入社会。受理后的案件应移交司法机关委托的专业调解机构进行和解准备与和解。司法机关并不是合适的调解人，它所负担的追诉犯罪的职责与和解的目的不符，而且这也不符合诉讼效率原则。国外的实践经验是建立社会化的调解组织，培训专业的调解人员。我国有学者建议依托人民调解组织建立专业的调解机构，培训专业的调解人员;也有学者建议学习北京地区的实践经验，建立治安民间纠纷调解联合接待室来承担刑事和解的任务［3］。调解人的经验与水平对于和解目的的实现至关重要，调解人既要熟悉法律和政策又要有丰富的社会经验，实践中往往是社区工作人员和司法机关的退休人员担任。《基本原则》第5条规定，调解人系指其作用为公平和公正地促进当事方参与恢复性司法程序的人;第18条规定，调解人应以公正方式行使职责，适当尊重当事方的尊严。调解人应以这种身份确保当事方以相互尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适切的解决方法;第19条规定，调解人应十分了解当地文化和社区的情况，并酌情在担负调解职责之前得到初步培训;第12条要求会员国及其立法当局应对调解人的资格以及调解人的培训和评估做出规定。

二、和解的准备与进行

(一)和解准备

和解前的准备过程是由调解人、犯罪人和被害人共同完成的，这一过程由调解人主导。调解人的主要职责是分别与犯罪人、被害人进行私下的晤谈，与各方建立起良好的信任关系，在合法、合理的范围内积极创造和解的条件，直至和解时机的完全成熟。通常，调解人与当事人的晤谈是通过家访活动及预备会议的形式进行的。在晤谈中，调解人应向他们解释和解程序的步骤要求，解答有关问题，邀请他们参与，以及帮助他们准备直接的面谈。美国刑事和解协会的《建议性道德准则》对此有详细规定:(1)为犯罪人和被害人讲解注意事项，以确保和解中人身及心理的安全;(2)鼓励与倾听双方的情感表达;(3)提供有关刑事和解制度、和解过程、刑事司法制度、调解人自身和可能得到的司法资源的信息;(4)与各方讨论刑事和解对其可能存在的有利或不利影响，帮助其做出包括参与和解、在任何情况下退出和解的各种决定。晤谈之外，调解人还需要就被害人和犯罪人对和解的期待内容的合理性及可能性进行评估、对犯罪损失进行计算、对赔偿实现的可能性进行分析。结合这些评估、计算、分析的结果，调解人将在进一步的晤谈中与犯罪人和被害人进行讨论［4］。和解准备的充分与否直接决定着和解是否能得到有效进行。

(二)和解进行

这是和解的关键阶段，在这个阶段，调解人将促使被害人和犯罪人直接对话，使他们能够讨论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事实本身交换看法;犯罪人会承认过错、表达歉意，而被害人可能因此而表示谅解;最终双方达成和解协议。和解的过程是一个由当事人和调解人共同完成的创造性过程，这个过程要实现对被害人精神的恢复和物质的赔偿，犯罪人的悔悟，社区关系的修复。受到广泛推崇的模式是新西兰的家庭群体会议方案。和解的过程应形成完整的记录并由各方签字。和解的最重要成果就是和解协议，协议的内容应该包括两个基本方面，一是加害人对罪责的承认、悔悟和被害人的谅解;二是赔偿协议。在赔偿协议中经济赔偿是通常的结果，但不是必需的结果，有时被害人会提出为其进行服务工作及不再重犯的要求;有时也可能是约定犯罪人向社区提供服务，或是向公益设施和国库交付财物或提供服务。协议内容不得使当事人陷入不公正和残酷的境地，亦即不能因为犯罪行为获得投机性利益，同时不能违背公共利益和公序良俗。《基本原则》第7条规定，受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。

调解人应积极引导当事人达成和解协议并保障协议达成的自愿性、合法性和合理性。但当发现不再适于和解的情形出现或者是和解协议无法达成时，其应及时向司法机关汇报，并提请司法机关审查决定是否继续和解或是否重新征求当事人的同意。

在和解进行中，司法机关也并非完全消极，它一方面通过培训、委托调解人来间接调控和解过程，另一方面，司法机关应当派员在场旁听和监督和解过程并且在和解协议未能达成的情况下，及时恢复原有的诉讼程序。《基本原则》第16条规定，如果当事方之间没有达成协议，则应将案件交还现有的刑事司法程序处理，并应毫不迟延地做出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。

在和解的准备和进行阶段，按照《基本原则》第9条、第10条和第14条的规定，应考虑导致权利上的不相等的差别以及当事方之间的文化差异;应考虑当事方的安全;非公开进行的讨论应予保密且事后不得对外透露，但当事方同意或本国法律要求的情况除外。

三、和解的确认与监督

(一)和解确认

和解的确认是指司法机关在和解协议达成后对其效力的判断。和解进行后，调解人应将和解协议和和解记录提交司法机关，司法机关应结合和解记录审查和解协议的自愿性、合理性和合法性。(这三项要求贯穿于和解的全过程，具体内容在前面已经有所介绍，不再赘述)经审查，如果司法机关认可和解协议的效力，则应以司法文书予以确认，生效的和解协议对当事人和司法机关都产生约束力。对当事人而言，犯罪人应当履行协议中约定的精神和物质上的赔偿等内容，被害人应表示接受和谅解，并在必要的时候出具使犯罪人免于追诉或惩罚的建议书;对于司法机关而言，如果在侦查阶段实现和解，公安机关应当撤销案件;在起诉阶段，检察机关应当做出不起诉决定;在审判阶段，法院应当做出缓刑、从轻、减轻或免除处罚的判决;在执行阶段，司法机关应做出减刑、假释的决定。《基本原则》第15条规定，恢复性司法方案产生的协议结果应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应享有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行起诉。如果经审查司法机关不认可和解协议的效力，那么应将案件毫不迟延地交由诉讼程序处理，并不得将协议未被认可作为在诉讼程序中对其不利的证据。同时，按照《基本原则》第8条的规定，受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础，不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据。

(二)和解监督

从广义上说，和解监督是指司法机关对刑事和解全过程的监督，包括受理阶段的筛选审查、准备和进行过程中的监督以及确认过程中的判断。从狭义上讲，是指对和解协议履行情况的监督。和解协议的达成并不等于和解目的的实现，这要依赖于和解协议的履行情况，如果协议不即时履行，应当在协议履行后再做出撤案、不起诉的决定和从宽处罚、免予处罚的判决以及执行上的优惠。如果犯罪人不具备现实履行能力，但表现出积极的态度并有切实可行的赔偿计划，且经被害人同意，也可以在履行完毕前作出宽宥的决定。《基本原则》第17条规定，对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应毫不迟延地做出如何继续处理的决定。但随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。

监督的内容还应包括，在协议履行完毕后的一定期限内，应当允许当事人在提出新证据的情况下，对协议的效力请求司法审查，和上级司法机关对和解过程和结果进行司法审查。经审查如果发现在协议履行完毕以前的各阶段中存在违背自愿性、合理性和合法性要求的情况，则应认定和解无效。这个期限应该具有除斥期间的性质，其时间长度应短于对犯罪的追诉时效。这是因为适于和解的案件主要涉及个人关系，极少涉及社会和国家利益，履行后的司法审查是为了使和解目的得到真实有效的实现，为当事人和国家的权益提供保障，但这个期限如果过长就会带来过大的程序回转压力，对于当事人而言，是已得利益的丧失，重回对立状态，曾经的努力化为乌有，再次陷入不利状态;对国家和社会而言，是社会效果和效率的丧失。

刑事和解有着丰富的实践内涵。从其发展历史来看，刑事和解的实践引领了刑事司法理论的发展，颠覆了传统的刑事司法理论和模式;从其目的实现来看，刑事和解更注重案件处理过程中人的因素，不同的当事人、不同的调解人都会产生不同的实践效果，对和解目的的实现程度也有所不同;从其发展前景来看，实践仍然是刑事和解发展的源动力，新的模式的产生、新的范围的扩展、更好效果的实现，都源于实践经验的积累和启发。因此对于刑事和解程序的设计与探索将会也应该受到更广泛的关注和更深入的探讨。

［1］杨兴培.论刑事和解制度在中国的命运选择［J］.法学杂志，2006，(6).

［2］(美)“Gilman/Clark County Juvenile Court Restorative Justice Project”［EB/OL］.http://www.voma.org，2002 －5 －10.

［3］白世平，纪丙学.刑事和解制度构建的实证研究［J］.法学杂志，2006，(6).

［4］马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等专科学校学报，2006，(1).

On Criminal Reconciliation Procedure Design

XU Qi－ming
(China Criminal Police University，Shenyang China 110035)

Criminal reconciliation is a highly practical criminal dispute settlement mechanism.It includes reconciliation raising and accepting，preparing and progressing，reconciliation confirmation and supervision.The confirmation of the settlement agreement is binding to the parties concerned and to the judiciary organs as well，and the latter should supervise the implementation of the settlement agreement.Upon the completion the parties should be granted the right to apply for judicial review.

Criminal reconciliation;Procedure design;Restorative justice program

D925.2

A

1008－2433(2012)03－0068－04

2011－12－10

徐启明(1982—)，男，辽宁沈阳人，中国刑事警察学院法律系讲师，法学博士，主要研究方向为刑法学、侦查学。