法律的人性考量——从期待可能性角度对吴英案的一点思考

徐泽春

(黄冈师范学院政法学院，湖北黄冈 438000)

法律的人性考量
——从期待可能性角度对吴英案的一点思考

徐泽春

(黄冈师范学院政法学院，湖北黄冈 438000)

作为一种行为规范，法律要保持普适性，即对所有人、所有事同等对待;作为一种社会规范，法律又要尊重人性，法治就是“良法的普遍服从”。对于违法性认识较弱的对社会危害不大的犯罪行为，可以认为降低实施合法行为的“期待可能性”，减轻处罚。

期待可能性;人性;刑事责任

一、引 言

期待可能性，作为合法行为的期待可能性的简称，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。该理论通常被认为来源于1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决，该判决在对犯罪责任的认定上提出了期待可能性理论，此后，德国学者迈耶、Frank、Goldschmidt等人以此为契机，对期待可能性进行了全面的分析，使期待可能性的理论得以在德国确立和发展。期待可能性理论由日本刑法学者木村龟二介绍到日本，在日本产生强烈的影响，二战后成为日本的通说［1］。该理论认为不能仅仅从心理上判断责任的有无，还要在与法律规范的关系上把握责任。“法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是恰当的。就是说，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。”［2］责任的有无除了责任能力、故意过失以外，还取决于期待可能性，认为在具体情况下，如果不能期待行为人实施合法行为，则不能追究行为人的责任。

一个有意思的现象是，虽然期待可能性理论发轫于德国，但该理论在今天的德国并不被重视，却在日本“开花结果，枝繁叶茂”，被学界承认，进行了深入广泛的研究。究其原因，德国学者耶塞克认为:“不可期待性这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致刑法适用上的不平等。”

在我国，随着社会经济的快速发展和民主法治进程的加快，人民群众对法院的刑事审判工作提出了新要求新期待，不仅要求定罪正确，还期待量刑公正合理。正如2007年轰动全国的许霆案之所以备受关注，并非因其定性问题，也并非因量刑违法，而是其量刑畸重，违反了民众朴素的公正合理价值观。事实上，不仅是许霆案，在一系列为人广泛关注的案件中，量刑的畸轻畸重问题，都为人所诟病。因此，在构建和谐社会的大背景下，如何准确把握量刑因素，在严格依法办案的前提下实现量刑的合情合理，值得深入思考。

在平和的社会，社会稳定，民众和谐相处，极端的情形不多见，现行法律的规定可以应付众多事宜，加上立法技术的适度超前，不是非常需要超法规的免责事由。但是如果社会处于某种转变之中，立法又没有对社会发展中的一些情形给予足够的注意，则在保证罪刑法定原则的前提下，更要注意罪责刑相适应原则，以个体正义促使或保证整体正义。一个不恰当或与民众认同不符的判决对社会的发展将造成很大的影响，南京彭宇案就是一个典型的实例。所以笔者认为在当今中国，适度引进期待可能性理论是必要的，也是可行的，但对其要采取谨慎的态度，防止权力的滥用。

二、人性关怀:不具备期待可能性的几种情形

“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”［3］。期待可能性的人性价值，就在于其理性地解读了人性的弱点，从而抑制了法对人性弱点的责难。法律不能强迫行为人做出绝对不可能的事，也就是说，法不责人所不及之事。对于期待可能性的人性价值，笔者认为，应当从两个方面去理解，一方面是从期待可能性的内在含义上去理解，即期待可能性体现出对人性的终极关怀，另一方面是从期待可能性的价值功能上去理解，即期待可能性对刑法谦抑性的作用。

作为超法规的免责或减轻责任事由，对期待可能性的使用一定要慎之又慎。核心问题是到底哪些情形下可以认为行为人不具有期待可能性。对该范围界定不清，将直接影响该思想的引入及应用;而且该范围的正确界定，可以将无期待可能性与正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由区分开来，确立期待可能性自身独有的地位。否则，盲目引进一个概念，徒劳无益。

笔者认为，以下几种情形可以认定行为人不具有期待可能性或期待可能性降低，不应承担刑事责任或应该减轻刑事责任:

(一)行为人处于极度恐慌、惊吓时实施的行为

一个人在正常的情况下意志是相对自由的，能够在充分考虑各种情形后做出决断。如果行为人在经过充分考虑后实施了违法行为，则可以对行为人进行非难。但是如果行为人处于极度恐慌、惊吓之下，如受到突然的人身攻击或处于极度危险的状态下，则法律不能强求行为人在处于惊恐状态下短时间还能做出理性的分析，应该允许行为人将法律在通常情况下禁止的行为作为手段来保护法益，即“紧急时无法律”［4］。

世界上许多国家都认识到了这一点，对紧急情况下实施的行为的定性进行了特殊规定，如《德国刑法典》第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”我国刑法规定了紧急避险制度，即在紧急情况下，行为人为了保护国家、集体、他人或本人权益免受正在进行的不法侵害，不得已损害另一合法权益的行为，不受惩罚。这里有两个问题值得我们思考:

1.成立紧急避险的前提就是保护的利益要大于损害的利益，如果保护的利益小于甚至等于所损害的利益，则构成避险过当。问题是在情况非常危急或紧急时，此时要求行为人还要对各种利益进行衡量后再决定牺牲哪个保护哪个，是否有点强人所难?

2.在不得已的情况下，牺牲同等利益的行为是否当然属于避险过当?我国刑法理论通说认为:“紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。”应该说，从维护社会总体秩序这个角度出发，一行为虽然损害了某个合法利益，但只要是为了保护一个更大的合法利益，该行为总体而言对社会是有益的，应当允许。但对于在紧急情况下牺牲同等权益的行为如何认定在司法实践中存在争议，其中最典型的争议就是能否牺牲他人的生命来保护自己的生命，或能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命?

如前所述，在紧急情况下，我们不能苛求一个人对各种情况进行充分比较分析后做出理性的判断。另外，有些权利是不能进行简单比较和衡量的，比如人的生命。法律判断不可能等同于数学中的比较大小，而应体现出对人的尊重，一种人文关怀。如果在当时的具体情况下，按照常人的观点，“在甲利益与乙利益等值的情况下，如果保护甲利益的唯一方法是损害乙利益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义，因为从社会整体上说，利益并没有受到任何损害。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪”。但这种分析毕竟属于学理上的观点，如何将一个法律明文规定为犯罪、要受到严厉惩罚的行为进行减轻惩罚甚至免于惩罚，对我国的审判人员是一个极大的挑战，在当前的司法环境中基本是不可能做到的。这个时候，法理上的解决方案就是运用期待可能性理论。对于在符合限度内的正当防卫行为、紧急避险行为如何定性，我国刑法已有明文规定;对于极大地超过限度的行为，法律也不可能“洒下温情的泪水”。只有行为在一定程度上超过必要限度，对他人造成一定的损害，才需要运用期待可能性理论，减轻甚至免除行为人的刑事责任。但“在我国目前情况下，在期待可能性理论自身缺陷难以克服的情况下，可以主张在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论，此即为期待可能性理论调节的积极范围。应只允许在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论”［5］。

(二)行为人基于人类最基本的人性实施的行为

关于人性，我国自古就有“人性善”与“人性恶”之争。经济基础决定上层建筑，我国目前还处于社会主义初级阶段，经济成分多元化，分配方式多元化，存在着不同层次的人生观、价值观。在提倡良好道德的前提下，我们应该允许不同层次道德的存在。“向往的道德是我们应当追求的道德。如果我们的行为符合向往的道德标准，我们将因此受到尊敬;如果我们的行为没有达到向往的道德标准，我们将因此使人感到惋惜。义务的道德是我们必须遵守的道德。如果我们的行为不符合义务的道德，我们将因此受到指责;如果符合义务的道德，我们仅仅做到了我们应当做的，不会因此受到赞扬或敬慕。”［6］作为公民，起码应该遵行义务道德的要求，向往的道德只能是一种提倡，一种表彰和鼓励。

英国功利主义思想家、法学家、英国法律改革运动的先驱和领袖边沁认为求乐避苦原则是人性的根本，快乐成为人们一切行为的依据，功利主义才是立法的真正原则［7］。德国古典哲学家、近代刑法思想的奠基人费尔巴哈也认为人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。只有正视这一点，承认现阶段自利性即趋利避害是人的自然人性，我们才能制定最符合社会现实的法律。但是要注意自利不同于自私，自利性无节制地膨胀，才会导致自私。也就是说，当一个人完全从人的本性出发所实施的对社会有危害的行为，我们可以认为具有“不可期待性”，可以减轻行为人的刑事责任。笔者认为，这里“人的本性”可具体分为以下两种情况:

1.人的自然属性。虽然人的本质是社会性，但人首先是自然人，与动物一样也具有自然属性，即需要食物、衣服维持生命。如果一个人处于极端饥饿或极端寒冷状态下，又身无分文，如果此时行为人盗窃甚至抢劫他人的食品或衣服，虽然该行为具有社会危害性，但可以认为当时实施合法行为的期待可能性降低，对行为人可以减轻处罚;

2.基于趋利避害的本性。虽然随着社会的文明进步，“拾金不昧”等要求不但在道德层次不断提倡，还进入了法律的规定。但如前所述，我们还不能强求所有人都拥有很高的道德水平，只能要求一般人拥有最基本的道德水平。一个普通人总是希望自己得到的最多，损失的最少。对于不是主动实施危害行为，而是“被动”非法获得他人财产的，包括拾得他人财物以及利用他人的疏忽占有他人财物的情形，行为人实施合法行为的期待可能性降低，可以减轻刑事责任。

(三)行为人为了保护自己亲人的人身、财产以及自由实施的行为

作为一个公民，在家爱自己的家人，在外爱自己的国家，既是法律的要求，也是最基本道德的体现。但有时会发生两者无法兼顾的情况，典型的情形就是发现亲人的违法犯罪问题后如何处理。强调以国家为重，则公民应该主动积极揭发自己的亲人;如果以维护家庭的稳定、以最基本的人伦道德为重，则允许行为人隐瞒亲人的罪行甚至帮助亲人逃逸。中国古代一直有“亲亲相隐”的规定，当今日本及德国也有类似的规定。如《德国刑法典》第157条第1款规定:证人或鉴定人实施了虚伪宣誓或未经宣誓的陈述，如行为人是为了避免其亲属受刑罚处罚而说出虚假事实的，法院可裁量减轻其刑罚。《日本刑法》第105条规定:犯人的亲属为了犯人的利益而藏匿犯人或毁灭证据的，可以免除刑罚。但是我国现行法律没有正式把任何亲属关系因素作为定罪或量刑的考虑依据，更没有对“亲亲相隐”行为减轻或免除处罚的规定，而是一律强迫亲属作证，打击亲属间一切包庇、隐匿、伪证行为。《刑事诉讼法》第四十八条中又规定了公民有绝对作证的义务，作为犯罪嫌疑人的家属也没有沉默权。刑法对作伪证干扰司法的规定有伪证罪，没有将亲属排除在伪证罪之外。在此我们要思考一个问题，我们该如何对待个人与国家?

“期待可能性”就是在个人与国家(或公共秩序)间的法律关系上的一种“指望”，是对人们为“适法行为”的一般期待。从这种角度去分析中国古代法制中的“亲亲相隐”和近现代西方国家的“近亲属有拒绝作证权”或“近亲属包庇隐匿犯罪可减免刑罚”的规定，我们就会发现这些法律的立法者做出了一个非常可贵的判断。他们认为，本于“大义灭亲”、“舍孝全忠”之类道德去告发亲属犯罪、不藏匿犯罪亲属、为亲属的有罪作证等，虽然对国家利益或者公共秩序有利，但却难以指望或期待大多数人们都照此办理。因为在国家利益和亲属利益发生矛盾难以两全的时候，不可能指望一般人都深明国家“大义”而“灭亲”;因此不能把众人难为的“灭亲”规定为“适法行为”，而把众人惯为的“匿亲”行为规定为犯罪。人们一般会“情不自禁”或者“不假思索”地设法包庇或者开脱犯罪的亲属。亲属关系是先天的、天然的，与国家的关系是后天的、人为的。前者是自然关系，后者是政治关系。因此可以说，“匿亲”发自天性自然，其行为可以说没有“责难之可能性”［8］。

(四)行为人违法性认识可能性较小情况下实施的行为

违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。当行为人明确认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或放任这种结果发生时，就反映出行为人积极危害的心理态度，可以要求行为人承担较重的刑事责任;当行为人应该认识到行为的违法性而没有认识到，即具有违法认识的可能性时，作为过失犯罪处理。在特殊情况下，如果行为人由于某种原因确实不知法律，不知自己的行为是违法的，缺乏违法性认识可能性，也就没有刑事责任。

就杀人、抢劫等自然犯而言，很难存在行为人不知其违法的情形。但就行政犯(法定犯)而言，即使在当今信息发达的社会，公众也有可能存在认识的偏差，对某些法律明文规定为犯罪的行为认为不是犯罪或社会危害性不是那么大，特别是对于没有具体被害人的犯罪，民众对行为的违法性认识更弱。对于这类行为，应该说行为人的主观恶性较小，实施合法行为的期待可能性降低，可以减轻刑事责任。

三、生与死:吴英案的一点思考

浙江东阳本色集团董事长吴英因集资诈骗二审被判死刑后，引发海内外舆论广泛关注。吴英，女，29岁，从庭审照片看就是一个扎着小辫的邻家女孩;法院认定吴英非法集资7.73395亿元，实际集资诈骗3.84265亿元。依照法律规定，集资诈骗数额特别巨大可以判处死刑，可为什么吴英的死刑判决受到媒体和社会各界的广泛关注，连负责死刑复核的最高人民法院都表示案情比较复杂，将依法审慎处理好这个案件?

除了对案件数字的质疑，人们对吴英的同情，很大一部分是出自对现有金融制度的不满。改革开放30多年来，我国已经建立比较完善的市场经济体制，但金融市场还没有完全开放，企业尤其是民营企业融资难的问题越来越突出。企业为了生存发展需要资金，社会闲散资金为了效益最大化需要投资渠道，导致民间借贷在中国特别是经济发达的长三角一带异常活跃。可是在民间借贷领域，国家没有完善的监管机制，导致风险无时不存在。很多人将吴英案归属于金融垄断的结果，认为正是因为国家金融垄断，一方面是企业从正规渠道不能以市场价格借到钱，另一方面是地下金融市场极度活跃但也极度危险，正是这两方面结合才导致吴英案的发生。

根据国家有关法律法规的规定，贷款只能由银行等金融机构从事，机关、单位严禁从事放贷行为。至于个人之间，国家允许小额小范围的借款，对于大额大面积的借款，国家是禁止并严厉打击的。刑法专门设有非法集资罪，非法吸收公众存款罪等，严重的可以判死刑。问题出现在两个方面:一是不管是个人还是法人，从银行等金融机构获得贷款不但手续繁琐，还很难贷到，转而只有从私人处融资。二是当人们手头有了闲散资金，存银行利率偏低，炒股票风险太大，相对而言，放贷给朋友、熟人可以实现效益最大化。这是市场经济追求物的效益最大化的直接体现，所以，私人放贷在社会中比较普遍。社会公众也普遍认为私人借贷借方赚到了比银行存款利率高的收益，贷方则得到了资金，利用别人的资金进行了发展壮大，双方受益。当然，从国家的角度看，私人借贷干扰了国家金融秩序，无法有效保障出借方的合法利益，一旦出问题，将严重危及社会稳定。

“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件:一是正确认识犯罪的原因;二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”［9］随着经济的发展，人们对犯罪认识的不断加深，不同于往年对刑事案件被告人人人喊打的局面，近几年有些案件，虽然犯罪数额较大，后果较严重，但公众却对被告人表达了同情，最终也在一定程度上影响了法院的判决结果，典型的有广东许霆案、湖北邓玉娇案、深圳机场清洁女工捡拾巨额珠宝案。虽然犯罪原因不是犯罪构成要件，也不是量刑的法定情节，但一个裁决不但要合法、还要合情合理却是公众朴素的追求。没有认清犯罪原因，不思考一个刑罚是否达到最佳效果，一个判决既难得到公众的认同，也影响到国家、社会的稳定发展。对吴英案的关注其实也是主要集中在这两个方面。

关于犯罪的原因，刑事古典学派认为行为人意志是自由的，选择犯罪是行为人的自由选择。刑事新派真正分析犯罪的原因，从龙布罗梭的天生犯罪人到菲利的犯罪原因三元论(即人类学因素、自然因素和社会因素)，再到李斯特提出的社会因素和个人因素的犯罪原因二元论。人是社会人，人从生到死，无时不刻不在受到社会的影响，包括人的性格、价值观等。不过人虽然没有完全的意志自由，但是在现代文明社会，人是享有很大程度上的自由的，基本上可以控制自己的行为，并不是如比利时学者凯特来主张的犯罪因一切社会关系所发生。总体上，行为人要对自己的行为承担责任。但是要追究一个人的刑事责任，或要求行为人承担多大的刑事责任，除了责任能力、故意、过失外，还必须是期待行为人在具体情况下能够实施其他适法行为。

如前所述，私人之间的借贷在民众中间已经非常普遍，普通民众也认为这类行为对国家、社会没有危害，毕竟个体发展了，对国家也是好事。所以，对实施该行为的社会违法性认识是很低的，甚至是缺乏的，主观恶性较小，对行为人的处罚应该考虑到这一点。另外有一点也必须引起我们的重视，那就是刑法和民法的界限。作为最后的保障手段，刑法应该保持一定的谦抑性，允许社会保持一定的张力。

四、结语

“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持，刑法的存在才有意义，所以，行为、规范、刑法、公众认同之间具有高度的一致性。在我国，保障合法权益是重要的;同时，凸现规范的意义也是需要强调的。”［10］法律的制定必须获得社会普通民众的认同，得到公众的出自内心的尊重和信仰。对于前文笔者提出的四种情形，在司法实践中要注意以下两点:

(一)只能是减轻刑事责任，不能完全免除刑事责任

之所以对极度惊慌情形下以及从人类最自然本性出发的危害社会的行为减轻刑事责任，笔者认为此时行为人的意志不是“完全自由”，而是受到本能意志或自然法则的支配;为保护亲人权益免受侵害实施的行为也是出自人之常情。总之，虽然这些行为对社会也有危害，但“情有可原”，可以适当减轻处罚。但毕竟该行为对社会造成了危害，所以不能完全免除处罚。

(二)即使是减轻刑事责任，也只是“可以”，而不是“应当”

毕竟行为人是从自己的私利或亲人的利益出发，实施了危害社会的行为，如果危害结果非常严重，造成损失非常巨大，也可不予减轻处罚。

［1］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社，2002:497～500.

［2］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，1999:194.

［3］陈兴良.走向哲学的刑法学［M］.北京:法律出版社，1999:96.

［4］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，2003:231.

［5］刘艳红.期待可能性理论的功能定位［A］.刘远.期待可能性［C］北京:北京大学出版社，2009:406.

［6］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京:法律出版社，1996:404.

［7］马克昌.近代西方刑法学说史［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:73.

［8］范忠信.“期待可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”［J］.广东社会科学，2010，(2)

［9］(德)李斯特.德国刑法教科书［M］.北京:法律出版社，2000:13.

［10］周光权.论刑法的公众认同［J］.中国法学，2003，(1).

Humanistic Considerations of Law

XU Ze－chun
(Huanggang Normal College，Huanggang Hubei 438000)

As a behavior criterion，law holds universal applicability and claimes equality to everyone and everything.Law respects humanity and the rule of law requires general obedience.Misdemeanors，due to the less－serious harm to society，can be exempted from punishment imposed on mitigated punishment.

Possibility of expectation;Humanity;Criminal responsibility

D924.11

A

1008－2433(2012)03－0059－05

2012－02－15

湖北省教育厅人文社会科学研究项目“中日刑法期待可能性之比较研究”(2010q141)的部分成果。

徐泽春(1973—)，男，湖北鄂州人，黄冈师范学院政法学院讲师，法律硕士。