论证据学中“推定”的分类——基于推定基础的类型化界定

刘 杰

(苏州市金阊区虎丘街道办事处，江苏 苏州 215000)

论证据学中“推定”的分类
——基于推定基础的类型化界定

刘 杰

(苏州市金阊区虎丘街道办事处，江苏 苏州 215000)

囿于传统的分类方法，以及对推定基础的单一化解释，我国学术界对于推定的研究尚处于比较浅的层次，司法实践中推定的适用也处于比较混乱的状态。推定的基础应为政策考量与价值权衡而不仅仅是盖然性。从多元的推定基础出发，可以将推定分为政策保护型推定、政策负担型推定、规则预设型推定以及纯粹盖然性推定。

推定;类型化;举证责任

在法学术语中，除了证明责任外，推定是最难处理的［1］660。本文意欲重新认识推定的多元化基础，对推定的分类及其证据规则展开探讨。

本文将围绕几例比较典型的推定来说明问题:例1:《十二铜表法》第八表第26条规定，任何人不得在城市里举行夜间集会，否则，就可推定为聚众叛国。例2:古罗马时法学学者认为当奴隶和平民身份不清时，推定为自由民。例3:妻子在婚姻存续关系中受孕而生的子女，适用“母亲的丈夫就是子女的父亲”的原则，除有反证外，即为婚生子女。例4:《法国刑法典》(1810年)第278条规定，乞丐或游民持有价值超过100法郎之物品，而未能证明其来源者，处6个月以上2年以下监禁。例5:英国1916年防止贿赂法第2条规定:“……该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”我国香港地区在1971年颁布的《防止贿赂条例》第10条规定:“……除非就其如何能维持该生活水准或就该等金钱资源或财产如何归其控制向法庭作出圆满解释，否则即属犯罪。”例6:关于责任能力的推定。例7:近现代侵权法上的过错推定。例8:死亡推定、事故中死亡顺序的推定。例9:证据规则中公文书效力推定、不利证据推定等。

不难看出:以上例举的各推定其基础并不相同，并且多数也不是建立在盖然性之上的，如前五种推定;由于法系法域的不同，同一推定规范也不具有普适性。就第五种贿赂推定而言，并非所有的国家都有该规则，多存在于一些反腐政策比较激进的国家或地区，如英国、新加坡、我国香港地区等。

二、推定基础的多元化及层次性

(一)推定基础的多元化

国内学者在界定推定的基础时，习惯性地将盖然性作为主要甚至是唯一的依据。但从例举中的推定来看，盖然性似乎并不总是法律推定所主要依据的因素，甚至有的推定是完全不依照盖然性的。“推定是以规则形式预设事实或事实关系，在不充分确信的认知状态下，以不准反驳或者因异议方不能达到一定程度的反驳，而武断确认预设有效的方法。推定的武断只能从价值上判断其合理性……推定规则系为法律利益而生，其逻辑实质是人为地降低获得确信的难度。因此，以推理概率作为推定的理由难以服人，推定的价值基础是价值权衡。”［2］美国著名的证据学者格莱姆在研究联邦证据规则中的推定时指出，下列因素通常构成决定证明责任的基础。有时这一因素起主导作用，有时另一个要素起主导作用，但没有任何一个因素单独发挥作用，这些因素分别是:谨慎和方便、政策、公正、盖然性［3］。关于推定被引入民事实体法中的基本依据，国外学者多有论述。如John．Sutton、Jr．Wellborn III把推定存在的基础概括为7项:通过免除当事人对某些特定事实提供证据的责任，以方便诉讼，这些事实不可能成为争点;在某些案件中，推定对避免诉讼走入死胡同是必要的;有些推定以优势盖然率为基础;在某些案件中，推定是用来减轻获得合格证据之困难的一个重要因素;另外一些推定可以归因于这样的事实，即当事人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息;同时许多推定表达了这样的结果，法院按照社会的愿望创制推定。即是说推定反映了社会公众的普遍心理;最后，如果不是大多数，至少也可以说是许多被普遍承认的推定都为一个或多个以上的理由所支持［4］。《麦考密克论证据》也指出:“就像基于公正分配证明责任一样，一些推定的创设目的是纠正由于一方当事人更容易证明而引起的不平衡……同样，有时是含蓄地、而非明确表达出来的社会、经济政策观念促使法院通过推定支持一方从而相应地给受不利推定的对方当事人设置障碍……推定创设也可以避免陷入僵局、达到一定的结果，即使这些结果具有一定的任意性……然而，一般说来，创设推理理由中最重要的是盖然性。”［1］663

借鉴以上学者的论证，我们将推定的基础大体归为:政策保护、政策负担、规则运用的便利以及盖然性四种。当然，在这些因素中，一项推定规则有时并非只是基于单独某项考虑而很可能是基于多项因素的综合考量。

(二)推定强度的层次性

即使同为法律推定，其效力也应当是有所区别的。推定的强度可以分为:绝对推定(不能反驳)、非常推定(因排除合理怀疑的相反证明而推翻)、显著推定(因相反优势证明而推翻)、惯常推定(因相反合理怀疑而推翻)、姑且推定(异议就可以推翻)［1］660。台湾学者陈玮直先生将法律推定进一步分为普通推定、强力推定和混合推定。普通推定指“因此一推定而免除举证责任之当事人，应有忍受他方提出反证之义务也。换言之，他方当事人提出有力之反证时，其法律上之推定即告失效”。强力推定“系指法律推定之一种，即任何证据与此内容相反时均不产生效力，故法律推定同时具有两种意义，其一为法律赋予享受此一推定利益之人以免除举证之责任;其一为严禁其相对人有提出任何反证之权利”。混合推定之效力介于普通推定与强力推定之间，相对于普通推定而言，法律许可对方当事人以反证予以反驳;相对于强力推定而言，法律仅许可对方当事人以特定的证据予以反驳［6］。英国学者Cross在学理上把推定做了另外的分类:结论性推定，推定的事实没有任何证据能反驳，实际上相当于不可反驳的法律推定;说服性推定，运用足够的证据来说服，凭盖然性的衡量可以认定推定事实的存在与否;证据性推定，根据某种证据是否遭驳回，来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则;临时性推定，即从某种策略角度来考虑，采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否［7］。这些学说和理论对于推定的分类视角虽然不同，但都能体现出即使同为法律推定，其效力的强度依然是具有层次性的。

对于事实推定，其地位在不同国家有所差别。英美法系国家的学者一般主张推定应当包括事实上的推定。而大陆法系德、日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定，而认为狭义上的推定仅仅是指通常意义上的法律上的推定。日本学者在理论上还划分出一种“显而易见的推定”，将其作为一种独立的推定类型，甚至在司法判例中加以适用。而德国学者对于类似的推定则称为表见证明。在国内，也有学者尤其是刑事法研究的学者也不将事实推定纳入推定范围［8］。德国学者海穆勒以盖然性的大小为标准，将经验法则分为四类:生活规律、经验基本原则、简单的经验规则和纯粹的偏见。所谓生活规律是指数学或逻辑学上可以证明的，或者不可能有例外的经验，它足以构成表见证明。可表述为“如果……总是”。因为这些规律符合人类的认知，没有这些认知规律法官不可能形成心证。经验基本原则具有高度的盖然性，但不能排除例外的存在。它可以表述为“如果……则大多数情况下是……”这种规则具备高度的证明力，如果没有反证的话，应当可以使法官形成完全的心证。简单的经验规则只具有较低的盖然性，它不能独立地让法官形成完全的心证，可以表述为“如果……则有时……”简单的经验规则并非毫无意义，它无疑可以使法官形成部分心证。它可以成为直接证据的辅助手段，同直接证据一起，让法官形成完全的心证。纯粹的偏见不具备盖然性规则，这样的规则没有价值可言［2］155－160。

经验法则中的生活规律与经验基本原则可以构成事实推定;而简单的经验规则可以使法官形成临时心证，有利于诉讼程序的推进，一般也可以纳入事实推定研究的范围。而在我国语境下，生活规律则是属于司法认知的范畴，一般意义上的经验法则包含经验基本原则和简单的经验规则。从以上的理论也可以得知，即使在以盖然性为主要基础的事实推定也是可以分级的。

三、推定的类型化分析

从以上关于推定的列举以及理论的分析可以得出推定的依据是多元的，而无论是法律推定还是事实推定都是可以分层的。基于此，可以依据推定的基础对推定予以新的分类。

其一，政策保护型推定。这类推定一般是基于对特殊群体的特别保护或身份的特别限定或体现人权保护价值或是基于相反的价值选择，以规范的形式存在的推定。该类推定由于其强力的价值取向，盖然性并不成为考量的重点。其又可以按照政策的坚持程度分为政策绝对保护型推定与政策相对保护型推定。前者往往以武断性对推定事实加以固定而不允许反驳，如刑事法中疑罪从无的有利推定等;后者则是考虑到推定的例外对另一方当事人具有相对的利益性，而给予其反驳的机会。但是这类推定的反驳所要达到的标准非常高。如上述对婚姻存续期间子女身份的推定，人们一致认为，对于这个推定，由主张为非婚生子女的对方当事人负有说服责任，而且这个责任不是以民事案件的一般证明标准优势证据来衡量，而是以明确的、令人信服的、满意的证明要求来衡量，甚至如大多数法院所说，以刑事证明标准排除合理怀疑来衡量［1］664。当然，绝对性与相对性的区分并未有划一的标准，它受到立法者的态度以及立法技术的影响。如对于刑事责任年龄的推定，一般认为不满法定责任年龄的未成年人不具有犯罪能力的推定是绝对性推定而不容反驳。但在英国J．M．v．Runeckles案中，高等法院分庭认为，若想驳斥幼童没有构成犯罪能力的推定，检方必须证明，该小童知道他或她在做一件非常错误的行为［9］。即对于幼童没有犯罪能力的推定留有余地，检方在承担说服责任的情况下可以反驳该推定。

其二，政策负担型推定。这类推定往往是基于公平分担举证责任或者是举证难度过大而又为了社会政策推行的考量，以规范的形式将不利的负担转移到另一方的推定。在民事法中最为典型的为现代侵权法的过错推定，应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策［10］。此外，诸如:在实行联运的承运人之间，损害发生在最后一个承运人那里;占有往往推定为所有等规则。在刑事法中如上述关于乞丐财产来源的推定以及关于贿赂的推定，实质上涉及价值判定:法国一个乞丐身上有110法郎而不能说清楚来源，刑法对其做有罪推定的做法备受责难;中国一个科级官员有10万美元不能证明是其合法所得，应该推定其有罪，因为清廉是公权行使的当然义务。

对于政策是如何形成负担推定的，国内学者鲜有研究，我们借助Linda Hamilton Krieger教授研究的印度嫁资禁止法的实现过程以作说明。传统印度社会中婚姻的成立，以男方收到女方家庭给予的嫁资作为最终条件。到19世纪，给予嫁资失去了原来的自愿性质，而具有了强制性和普遍性的特点。女方家庭如果不能满足男方的嫁资要求，婚后女方可能遭到折磨、迫害、遗弃、驱逐，甚至被以焚烧、“协助自杀”的方式致死。1961年的嫁资禁止法试图限制嫁资实践，禁止男方索要嫁资，但在各个方面都未获成功。在总结经验教训的基础上，1983年和1986年印度国会修订了嫁资禁止法和刑法，以强化控诉方对涉及嫁资的有关犯罪或死亡案件中的控诉能力。新修订的法律通过为1862年的印度证据法增加新的条款，最终实现了其追求的价值目标。《印度证据法》第113条A款规定:如果争议涉及妇女的自杀是否基于其丈夫或者其丈夫的亲属的教唆的问题，且该妇女的自杀发生在其结婚后的7年以内，其丈夫或者其丈夫的亲属对其实施过虐待，则法庭可以在综合考虑案件的其他情况的前提下，推定该妇女的自杀是因为其丈夫或其丈夫的亲属的教唆所致。第113条B款规定:如果争议涉及某人是否犯有致妇女因嫁资死亡的罪行，且有证据证明该妇女在死亡前，因为关系到男方的嫁资要求曾受到被告的虐待或折磨，法庭应当推定该被告犯有致人因嫁资死亡的罪行［11］。而基于同样的原理，上述贿赂推定则是基于反腐的急迫性与无罪推定原则的平衡。这类推定必须有反驳规则，并且受推定不利影响的一方须承担一定的说服责任。为“无罪推定”理论做出重大贡献的贝卡利亚指出:“对于那些被指控犯有凶残暴行的人，如若只有重大嫌疑，但还确定不了他们就是罪犯的话，看来应该将他们驱逐。但是，这样做需要有一个非武断的、尽量准确的章程，以此来承办那些使国家处于下述灾难性抉择——或者位居他或者侵犯他——之中的人，同时也给予他证实自己无罪的神圣权利。”［12］《十二铜表法》对在城市里举行夜间集会可推定为聚众叛国，则是法律专制的例子。

其三，规则预设型推定。为起到预设法律关系或者是告知当事人法律后果的一种推定。这种推定往往是基于规则便利或者是诉讼程序顺利推进的需要，因而有时甚至表现为武断的决定。推定创设也可避免陷入僵局、达到一定的结果，即使这些结果具有一定的任意性。例如，为了实施其他法律规则，涉及共同灾难中死亡的人生还可能性的推定是必要的，即使事实上没有任何事实依据使人们认为，一方当事人或其他人可能首先死亡［1］663。再如，我国《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定:有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该推定则是为了实现证据开示的规则而强行赋予一方不利法律后果的预告。该推定称为“不正行为人不利益的推定”，源自罗马法谚“一切事物推定为对不正行为人的不利益”。“在这种情形下，如果法院通过适用证明责任原则作出判决而使负有证明责任的当事人败诉，那么不免会产生不当且不公正之感。于是，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发‘避免通过证明责任作出裁判’的法律技术。”［13］此种推定在实体法中往往作为选择拟定一种法律关系或状态，如宣告失踪、宣告死亡;在程序法中往往为了确定一种法律后果，如证据规则中的自认。

其四，纯粹盖然型推定。系指主要基于经验法则的盖然性而做出的推定。参照上文德国学者普维庭所引用的经验法则的分类，我们依据盖然性高低又可以将盖然型推定分为生活规律型推定、高度盖然型推定以及一般盖然型推定。其中生活规律型推定与司法认知规律相高度一致，法官在司法中可以直接做出裁判;一般盖然型推定则是需要结合具体的案情才能形成临时心证，而不能规则化，所起到的作用为推进诉讼程序的进行，推定的效力比较弱，但在司法实践中也经常会用到;最重要的则是高度盖然型推定，它与德国理论中的“表见证明”以及日本理论中的“大致的推定”等同。在法官进行事实上推定时所适用的经验法则，既有可能是高度盖然性的经验法则，也可能是盖然性较低的经验法则。当这种经验法则具有高度盖然性时，一旦前提事实得到证明，那么法官有关推定事实的心证就接近证明度。这种事实上的推定，被称为大致的推定。而接近这种证明之状态，也被称为表见证明［14］。

需要进一步说明的问题是，纯粹盖然型推定在何时才能上升为推定规范。囊括所有盖然型推定自然是立法者不能承受之重，因此，势必就要在其中进行条件选择。生活规律型推定与一般盖然型推定不必成为法律规范。前者是没有必要，后者则是尚不能达到稳定性的要求。而高度盖然型推定被立法所采纳也有一定的或然性，其取决于该经验在司法实践中的应用频率及立法的明细和立法者对于裁判者的限制程度。法律为什么要把法官的个别经验上升为普适性规则?我们认为，这主要是为了规范司法人员运用推断认定未知事实的活动［8］。例如，我国《著作权法》第11条规定:如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。之所以认为其具有或然性在于，在《著作权法》实施之前，这样的一条经验规则在实践中也一直被应用。是否为法律所认可并不改变该规则对于法官的心证影响，同样也不改变该规则的举证负担。

四、小结

在推定理论研究上，国内学者重复研究的现象非常严重，而在资料引证上视国外或台湾地区某些学者的论证为圭臬。对于推定的价值理性的忽视直接影响到对于无罪推定的认识，也始终难以解开推定是否与无罪推定相违背的结。从而导致对于《刑法》中巨额财产来源不明的推定耿耿于怀，甚至在第七修正案讨论的过程中要求废除该规定的呼声非常的高。在立法中，对于推定规则并未加以规定。若寻找法律依据，只有最高院《适用意见》第75条做了规定:根据法律规定或已知事实，能推定了的另一事实，当事人无须举证。然而，这条规定却存在着诸多理论上的问题。“首先，该规定不区分法律上的推定和事实上的推定，将两者性质完全不同的证据法则笼统规定，就立法技术而言，缺少科学性和合理性……其次，正是由于法律上的推定和事实上的推定存在着本质的区别，从而决定了对举证责任的影响是完全不同的。”［15］除此以外，我国实体法中的推定思维也很不发达……在司法实践中，推定与个案推理界限不清。

依据政策因素对推定进行归类的意图是深刻的、富有意义的。但是，很遗憾，分类缺乏一个标准，这主要因为分类存在着困难［1］67。我们在研究的过程中也深刻地体会到这一点，因此本文基于政策保护、政策负担、规则预设、纯粹盖然性的分类只是一种粗浅的尝试，其中仍存在着诸多的缺陷，尚请方家指正!

［1］［美］约翰·W·斯特龙．麦考密克论证据［M］．汤维建，等，译．北京:中国政法大学出版社，2003．

［2］张成敏．刑事司法的20个逻辑信条［J］．证据科学，2007，(5)．

［3］Michel．H．Graham．Federal Rules of Evidence(影印本)［M］．北京:法律出版社，1999:44．

［4］John．F．Sutton，Jr．Olin Guy Wellborn III:Cases and Materials on Evidence［M］．West Publishing，1992:P847．

［5］陈玮直．民事证据法研究［M］．台北:台湾新生印刷厂，1970:27－28．

［6］［日］兼子一，竹下守夫．民事诉讼法［M］．白绿铉，译．北京:法律出版社，1995:114．

［7］沈达明．比较民事诉讼法初论(上册)［M］．北京:中信出版社，1991:272－273．

［8］何家弘．论推定概念的界定标准［J］．法学，2008，(10)．

［9］［英］理查德·梅．刑事证据［M］．王丽，李贵方，等，译．北京:法律出版社，2007:87．

［10］王卫国．过错责任原则:第三次勃兴［M］．杭州:浙江人民出版社，1987:44．

［11］Linda Hamilton Krieger．“The Burden of Equality:Burden of Proof and Presumption in India and American Civil Rights Law”，The American Journal of Comparative Law，Vol．47，P89 －94．

［12］［意］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京:中国法制出版社，2005:65．

［13］［日］高桥宏志．民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］．林剑锋，译．北京:法律出版社，2004:466．

［14］［日］新堂幸司．新民事诉讼法［M］．林剑锋，译．北京:法律出版社，2008:402．

［15］张永泉．推定与举证责任分配的比较研究［C］//陈辉．诉讼法理论与实践．北京:中国政法大学出版社，2002:183．

Research on Classification of Presumption and Its Evidentiary Rules

LIU Jie

Confined to the traditional classification and the simplified explanation for the basis of presumption，the academic research on presumption is still superficial．The application of the presumption in judicial practice is also in a chaotic state．The value of the presumption is based on policy considerations and value measurement rather than probability．Based on its multiple basis，presumption can be divided into the policy based protective presumption，the policy-based obligatory presumption，the rules-preseted presumption，and presumption of pure probability．Because of their different basis and various relationships with free evaluation of evidence through inner conviction，different types of the presumption have different effect in the law of evidence and requires different rules of disproval．For the difference of civil law and criminal law，even the same type of presumption should have different rules of disproval in the two fields of law．

presumption;classification;burden of proof

DF713

A

1008－7966(2012)01－0099－04

2011－11－15

刘杰(1984－)，男，江苏苏州人，干事。

［责任编辑:王泽宇］