论我国“小产权房”合法化的实现与障碍

乔 迪，乔 霞

(1．甘肃政法学院民商经济法学院，兰州 730070;2．浙江财经学院 法学院，杭州 310018)

论我国“小产权房”合法化的实现与障碍

乔 迪1，乔 霞2

(1．甘肃政法学院民商经济法学院，兰州 730070;2．浙江财经学院 法学院，杭州 310018)

“小产权房”是否合法化的问题已成为“小产权房”问题争论的焦点内容。纵观中国现行法律，不难发现关于“小产权房”“违法”的相关立法之间存在着逻辑上和法律上的种种矛盾与冲突。通过对“小产权房”的立法以及相关法律规章的梳理和分析发现，在我国“小产权房”应当实现合法化。“小产权房”应当拥有明确的法律定位，并应通过立法及相关配套政策的实施促进我国“小产权房”合法化的步伐。

小产权房;合法化;集体土地;物权法

世界上大多数国家的土地是私有的，或是分作国有与私有，个别国家或地区是国有的。唯独中国，土地分成国有和农民集体所有。如此独特的土地制度制造了中国社会的二元结构，制造了建国以来半个多世纪的中国式的三农问题，中国农村的贫困问题，已经严重到非解决不可的时候。它严重地阻碍了中国经济前进的步伐，成为中国经济发展的瓶颈［1］。在这样的土地背景下，“小产权房”出现了。如今，中国理论界和实务界对“小产权房”是否合法、能否转让购买的问题依旧众说纷纭。笔者得出结论:“小产权房”本质上是符合法律的基本理论和精神的，应当完善相应立法，使“小产权房”拥有明确的法律定位，从而促进我国“小产权房”合法化的步伐。

一、我国“小产权房”合法化的可能性

(一)我国法律关于“小产权房”规定的矛盾性分析

1．我国《宪法》与《土地管理法》规定的矛盾

目前相关部门关于“小产权房”非法的定性，其法律依据都是《土地管理法》第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《土地管理法》明令禁止将农村的集体土地建商品房，而“小产权房”就是建在农村集体土地上的一种商品房，所以认为“小产权房”不合法。

但是，纵观我国现行法律体系，“小产权房”的存在并没有违背《中华人民共和国宪法》。《宪法》第8条:“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山。”第10条:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从这两个条文可以看出，《宪法》并未绝对禁止集体土地经营权，只是要求对集体土地的流转和经营要在“相关范围内”。根据《宪法》的法力精神，我们可以看出任何形式的对土地的合理应用都应当受到尊重和保护。同时，根据“上位法优于下位法”的原则，《宪法》亦优于《土地管理法》，《土地管理法》的第63条规定就不能作为“小产权房”违法的法律依据。

2．其他法律法规的问题分析

《城市房地产管理法》第8条:“城市规划区内的集体土地，经依法征用为国有土地后，该处国有土地的使用权方可有偿出让。”分析本法条可知，《城市房地产管理法》给“小产权房”明确了不合法的身份。但是，该法的立法原则是对国有土地使用权出让的规定，而并不是针对集体用地使用权流转。《城市房地产管理法》第8条就不能用以限制农民集体土地开发建设。而近些年来我国主要是通过一些相关文件对“小产权房”不合法进行定论。这些相关文件包括建设部门的关于购房的风险提示、国务院及各部委的会议精神以及国土资源部的关于购房发表的各种声明等。其性质从法律规范的性质分析，既不属于行政法规也不属于法律规范。从理论上来说这些“法律”是略显尴尬的。

(二)“小产权房”合法化的法理分析

法律的稳定性与变动性，强调法律对于整个社会的适合性，而不再关注这个法律是否先进。从法理上分析是否将“小产权房”纳入法律规范予以合法化。笔者认为，可能“小产权房”出现以后会引发相关税收流失、土地规划秩序混乱的问题。但另一方面，“小产权房”交易出现以后，城市房地产不断上升的价格趋势明显得到了一定的抑制。一部分无力购买高价房屋者实现了购房愿望，同时城乡接合部的集体群体收入水平得到了显著提升。在一个法律制度完善的社会中，不应该仅仅以照顾特定主体的利益，而使法律规范不能覆盖其他行为主体的合理经济利益。因此，“小产权房”作为一个符合市场规律的合理交易活动，不能用法律规制去遏制，而应该通过法律规范的完善进行规制。

在社会实践过程中，法律作为调节人们行为的一般规范总是具有一定的滞后性。法律规范尚未调整的人类活动并不能一概被视为不合法。追述到上个世纪，当时私自进行房屋买卖是法律规范所禁止的。但随着社会的发展，自己买卖房屋的行为早已合法化。“小产权房”问题在法理上也符合此规律，作为目前已经存在的社会现实，其发展的趋势也在很大程度上预示着其合法化的可能性。正如马克思说过的:“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。”［2］

(三)民法给予“小产权房”合法化的空间

《民法通则》规定，房屋所有权的主体可以分为:第一，国有房屋所有权，是指国家对其所有的房屋依法享有的排他性支配权。第二，集体房屋所有权。第三，私人房屋所有权。关于第三类所有权的客体，主要有四种:(1)公民个人购买的商品房;(2)新中国成立后允许私人所有的城市私房;(3)公民个人经过有关房屋管理部门批准在城镇空地上自建的房屋;(4)农民在宅基地上建筑的房屋［3］。根据上述房屋所有权的分类，农民在宅基地上建立的小产权房，其所有权归属于私人;而对于由农村集体组织开发的占用集体建设用地的“小产权房”，其房屋所有权明显归属于集体。

“小产权房”作为一种财产，有私人财产和集体财产之分。不管是个人财产还是集体财产，其所有权人都可以对其依法享有占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的权利。我国《民事通则》第71条明确规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。”分析此法条，笔者认为“小产权房”的出现体现了农村集体组织对集体土地所有权权能的渴望和实现，也是权利意识的觉醒。《物权法》第39条:“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第3条第三款规定:“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”以上所列法律条文，反映出物权法对所有权保护的平等性。物权法的立法宗旨和原则给予“小产权法”以合法化的理由。

(四)“小产权房”合法化可以平抑房价的暴涨

人们或许可以注意到，在小产权房比较多的地方，房价上涨速度是相对较慢的。道理很简单:小产权房打破了地方政府对土地和商品房供应的垄断。由此，城市居民，尤其是中低收入者将有能力购买房屋。另一方面，相比于政府征地、开发，农民从小产权房中得到的收益也有所增加。因此，“小产权房”合法化对于房价暴涨的遏制作用也是立竿见影的。同时，对于小产权房，必须站在政治的高度上观察和处理。也就是说，不能把这个问题简化成一个法律问题，而是一个综合政治政策上的问题。

从各个角度考虑，政府现在可以采取的明智态度是:承认小产权房制度。在现有的建立于城市国有土地上的商品房市场之外，建立基于乡村建设用地之上的第二个商品房市场，在合适的时机，实现两个市场并轨。根据我国的现实，我们不难发现，这个市场是难以取缔的。那就不如承认它。在承认的前提下，政府才有可能对这个市场进行较为必要而有效的监管。

二、我国“小产权房”合法化的现实障碍

(一)集体土地所有权的权利主体缺失和错位

笔者认为，“小产权房”实现自由买卖流转的前提是赋予房屋产权的所有者充分完整的产权。如何实现产权的完整性，必须首先明确农村集体土地产权的主体。主体明确，才能真正享有房屋产权，其财产权才能真正得到法律的保护。而我国集体土地所有权主体制度的缺陷，使集体土地所有权主体缺位;我国现行的农地产权制度是在集体所有制下的家庭承包经营，除具有集体所有产权的缺陷外，还体现承包经营权益的模糊，没有明确土地承包经营权的物权属性及土地使用权流转合同的债权属性，实践中人们特别是农民对集体土地归属主体存在误解。在资本市场，追求经济利益的最大化是市场主体在市场进行交易活动的动力源泉。“市场主体的民事主体法律地位的确立，就是在法律上反映和确认市场主体追求自身利益的合理性与合法性，保护市场主体的合法权利与利益，促进社会经济的繁荣与发展。”［4］

(二)我国农村集体土地所有权缺失权能

我国《宪法》第10条:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从《宪法》精神上来看，国家和农村集体是我国土地的两个地位平等的所有权主体。“但在实际生活中，与国家土地所有权相比，农村集体土地所有权却表现得捉襟见肘，在多个方面体现出名不符实的状况。”［5］单就小产权房问题来看，集体土地所有权集中体现出的问题是所有权和处分权能缺失。

所有权是最基本的物权类型，具有全面性。“所有权的全面性，又称完全性。所有人对于所有物，于法令限制范围内，得为全面的、概括的占有、使用、收益及处分。”［6］农民集体享有农村土地的所有权，但是，《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等都对这种集体土地所有权做出了大量限制性的规定，从而导致农民集体作为土地所有权主体的现实成为一种空谈。

对土地的处分权是土地所有权的核心，而用益物权是建立在所有权基础之上，但不具备所有权中的处分权能。当一个所有权不具备处分权能时便很难再称其为所有权，实际上其已“沦为”一种用益物权，因此，在当前的法律法规规定下，要说农村集体拥有土地的所有权，不如说是拥有的仅是用益物权，即只是拥有以国有土地所有权基础上的土地用益权。所以，我国农村集体土地所有权形同虚设。也正是因为处分权能的缺失，作为“所有者”的集体并没有决定在自己“所有”的土地上进行房地产开发的权利，这直接决定了“小产权房”不能得到合法的名分。

三、我国实现“小产权房”合法化的途径

(一)确定城乡房产权利一体化

“同地不同权”问题是我国社会所特有的现象，这与我国特殊的国情和历史是分不开的。外国土地所有权只有国有和私有两种方式，而我国特殊的集体土地所有制是造成我国土地各种特殊问题的根源。

城乡一体化的思想产生于上个世纪。改革开放以后，由于历史上形成的城乡之间的隔离发展，造成各种社会矛盾的出现，城乡一体化思想的精神逐渐受到重视。土地是解决“三农问题”的重中之重，土地作为一种特殊的商品，应该通过在市场中通过调节机制自发地调节和配置。笔者认为，应当通过完善相关的立法 ，增强土地交易的公开性和透明度。将我国存在的各种形式的集体建设用地包括宅基地等放到有形的市场中进行交易。通过立法的完善，逐步建立城乡统一的土地交易市场，以公开、规范的方式使土地使用权发生流转。

(二)补交相关税款，使“小产权房”转成受限的经济适用房

对于“小产权房”，只要符合建设发展规划的规定，制定出统一的土地出让金征收的标准，需要补收的进行补收，需要缴纳的按标准缴纳。完善税收政策可以具体规定为:一方面，为保障国家利益的损失降到最小或确保国家利益不受到损失，先向“小产权房”交易的双方收取相关差价，通过对税费的补缴弥补国家利益的损失。另一方面，在农村集体建设用地或宅基地上已经建设的房屋，不应该进行拆除或者强行征收等不符合经济利益的方式，而应给予这些房屋一个补缴相关差价和税费的机会，之后给予其正式的产权。

在我国，选择去购买“小产权房”的大多数人都是因为收入有限。这部分人不堪忍受高房价，只好买便宜的无保障的“小产权房”满足居住要求，并且没有多套房产。所以，“小产权房”转成经济适用房以后，对他们的利益没有损害。同时，明确了“小产权房”的产权。转成经济适用房后，便可参照经济适用房管理的相关规定。这样房产可以进行转让，但需要求转让给有购买经济适用房资格的人员。且在同样价格下，政府有优先回购权。按照这个思路，把“小产权房”转为经济适用房时，可以对用户进行区别对待，本地无房的，该房可以合法补交税费后转为经济适用房;本地有多套房产的，则规定该“小产权房”不能转为经济适用房，并由国家强制回购，回购价格参照购买成本、当前经适房价格等因素。

对于“小产权房”的开发商，当地村组织机构的违法所得，可以采取补缴部分罚款的方式进行处罚。在这种模式下，转换会变得自然，既顾及了国家、小产权开发商，又顾及大多数购房人的利益，该方案可行性一目了然。同时通过这种方式转换后，城市的经济适用房供应会大幅增加，足以弥补当前的经适房建设不足的问题。

(三)制定相适应的土地政策和制度

在我国，一项适合的政策或是法律制度，它的基本要求是普遍适用性、恒定性、公开透明性，既能公平公开地实施于一切群体，也具有相当程度的制度稳定性。“小产权房”的合法化，需要从法律源头上进行确认和实施;同时，相关部门应该根据实际需要迅速做出合理性的限制性条款。从而对“小产权房”进行有效地法律规制，避免“小产权房”合法化以后，出现恶意自由发展现象。阻隔由于“小产权房”合法化以后的土地滥用、无序管理、土地资源流失等诸多社会负面问题的出现。

综上所述，笔者拟对上述问题提出如下建议:第一，对“小产权房”购买者的身份资格做出详细的限定，对申请资格和真实性进行严格的审批。将购买主体限定为中低收入阶层，这需要配套制度的完善和相关部门的高度负责。第二，根据社会保障的需要，将“小产权房”重新定位为保障性住房。主要设定为“经济适用房”、“两限房”等社会保障性住房。第三，“小产权房”的合法化需要有政府进行合理规划和有效管理。将农村居民居住地纳入城乡统筹的范围内，在确保耕地面积这个大前提下，进行合理统筹和规划。赋予农村集体所有的房屋和农村集体宅基地完全的市场地位，允许其在公民之间自由有偿地流转。在统筹城乡居住房屋规划这个基础上，明确农村房产的属性，使其商品化，从而实现真正意义上的城乡“同地同权”。

［1］魏新华．国外为什么没有小产权房?［EB/OL］．http://blog．ce．cn/html/82/109982 －24972．html，2007．

［2］马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第1卷)［M］．北京:人民出版社，1995:72．

［3］董学立．物权法研究——以静态与动态的视角［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:65．

［4］陈耀东，张志坡．农村集体土地所有权之法律反思［J］．贵州师范大学学报(社会科学版)，2005，(2)．

［5］杨文杰．论集体土地所有权实现的制度障碍及其完善［J］．宁夏社会科学，2006，(5)．

［6］颜运秋，王泽辉．中国农村集体土地所有权制度变革之路［J］．湘潭报，2005，(2)．

The Realization and Obstacles of the Legalization of“Houses with Limited Property Rights”

QIAO Di1，QIAO Xia2

The legalization has become the focus of the debate in the problem of“houses with limited property rights”．Throughout Chinese current laws，we can easily find a few logical contradictions and conflicts on the relevant laws of the“illegal”in“houses with limited property rights”．I will arrange the relevant laws and regulations to analysis and study it，and then I come to the conclusion that houses with limited property rights should be legalized．At the same time，relevant law should be modified in order to give a clear legal position of the“houses with limited property rights”to accelerate the pace of legalization of“houses with limited property rights”．

Houses with limited property rights;Legalization;Collective land;Property Law

DF521

A

1008－7966(2012)01－0070－03

2011－11－30

乔迪(1985－)，女，河南南阳人，2009级民商法学专业硕士研究生;乔霞(1985－)，女，河南南阳人，2010级经济法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘 庆］