献策“两岸人民共同家园”建设——2012年海峡法学论坛有关平潭建设子议题研讨综述

郑清贤

（福建省涉台法律研究中心，福建福州 350001）

献策“两岸人民共同家园”建设
——2012年海峡法学论坛有关平潭建设子议题研讨综述

郑清贤

（福建省涉台法律研究中心，福建福州 350001）

根据国务院2011年11月批复的《平潭实验区总体发展规划》（以下简称《发展规划》），平潭综合实验区（以下简称实验区）将在两岸经济合作、文化交流、社会管理等方面先行先试，探索两岸同胞建设共同家园的新模式和扩大两岸交流合作的新机制，力争把平潭建设成为两岸同胞合作建设、先行先试、科学发展的共同家园。加快实验区开发开放，对于促进海峡西岸经济区加快发展，推动两岸交流合作向更广范围、更大规模、更高层次迈进具有重要意义。

当前，两岸关系和平发展已由开创期进入巩固深化的新阶段，两岸人民交往日益密切，经济合作日益扩大，文化交流日益加强，这为实验区在对台交流合作中发挥更加重要作用提供了难得的机遇。经过两年多的努力和近千亿元资金的注入，实验区大规模的基础设施建设已近尾声，大开发的条件基本具备，但实验区开发开放尚处于起步阶段，各项管理体制、机制尚未完全构建。实验区能否按照中央要求如期建成“机制先进、政策开放、文化包容、经济多元的现代化、国际化”的综合实验区，体制机制设定、独特的社会管理模式构建等尤为重要。

为此，2012年8月18-19日在福州召开的第十届“海峡法学论坛”着眼于两岸关系发展新形势，特别是深化闽台合作新任务新要求，安排了一半的议程专题讨论实验区建设有关问题。与会的两岸专家学者对实验区的治理思路、治理模式、建设两岸共同家园的途径和方式、实验区立法具体问题等方面进行了热烈的研讨。现将与会两岸专家学者的主要观点综述如下：

一、关于实验区的治理思路

实验区因台而设、因台而兴、面向世界，力图打造台湾同胞“第二生活圈”，构建两岸同胞共同生活、共创未来的特殊区域。相对而言，台湾地区法制比较完善，民众的法治和规则意识较强。因此，想到实验区发展的台胞，不仅关注自然环境和基础设施等硬环境要素，还关注软环境，如安全问题、矛盾纠纷解决途径问题、幸福指数和尊严问题，也就是法治软环境。基于此，中国法学会副会长、中国社科院学部委员、法学研究所所长李林研究员认为，对于那些想到实验区发展的台湾同胞来说，法治环境要比临时的、短期的优惠更具有吸引力。而《发展规划》从性质上分析，既非法律，亦非行政法规，只是国务院批复的政府政策。与法律相比，其效力较低、稳定性较弱、规范性较差，且不具有可诉性。因此，李林研究员建议，全国人大常委会应当作出《关于平潭综合实验区开放开发的决定》，使之具有更高的权威性和法律效力。“这就像一部实验区的‘基本法’一样，把平潭开放开发纳入法制轨道，将政策和举措以明确的法律形式确定下来，避免了多变性和随意性”。

国务院参事、中国政法大学台湾法研究中心主任朱维究教授曾经考察过大陆现有各类实验区。她发现各实验区在发展过程中存在一系列“通病”，如法制化程度低、政策依赖性强，等等。她提出，实验区社会治理模式的构建必须以法治为基础，实现从政策治理为主向法治治理为主的转变。通过立法的形式，围绕实体和程序两个方面，把治理主体、治理方式、治理环节、治理手段、治理体制等内容固定下来，从而运用法律调整的公开性、规范性、普遍性、稳定性、强制性来实现公权力与私权利的合理配置与相互制衡，以达成现代社会治理的目标。

由于两岸分属两个法域，将实验区打造为两岸共同家园不仅仅是两个区域的经济、政治的密切联动，还有利于两法域内不同制度某种程度的对接。厦门大学台湾研究院彭莉教授认为，两岸在融合过程中不可避免会发生冲突，必须理性地加以化解。她提出，实验区作为两法域冲突效应最大化的调节试验基地，进行两法域的部分领域（如经贸、公共事务管理等）法律制度的尝试性对接，可以通过立法将纷繁复杂的涉台经济社会关系转化为法律上的权利义务关系并加以调整，以实现对社会的调控。她认为，这不仅有利于促进岚台民间往来互利互补活动的长足发展，还将成为日后两岸全面融合的试点和示范。

二、关于实验区社会治理模式

社会治理是一种以协商、参与机制为基础的互动历程，它是政府、市场和社会共同作用的结果。对此，中正大学法学院王志诚教授指出，大陆传统的社会治理模式存在二元性的特征，过于强调“万能政府”、“大有为政府”，政府主导一切社会资源的配置，由此导致两大问题：一是政府对其他领域过度干预；二是社会力量相对薄弱。他认为，新形势下多元化的治理模式是大陆未来经济社会改革的首选模式，而实验区将成为大陆社会管理模式改革的试点。

福建省委党校陈辉庭副教授提出，实验区作为两岸制度性合作的试点，在社会治理模式上既要考虑到两岸制度方面的差异，又要顺应大陆经济社会发展的需要，探索出一种既符合大陆社会发展规律又能为两岸同胞共同接受的社会治理模式。他建议实验区应当确立“小政府、大社会”的社会治理目标模式，通过政府行政管理体制的规范化设置，合理配置社会资源，培育社会力量，促进民众自治，并鼓励台湾同胞参与平潭的发展和治理，进而推进“两岸人民的共同家园”建设。

三、关于实验区推进“两岸人民共同家园”构建的途径

鉴于两岸社会制度、经济模式以及文化生活方式的不同，实验区要成为台湾同胞的“第二生活圈”，成为两岸同胞共同生活、共创未来的特殊区域，必然会面对因两岸差异所引发的一系列社会问题。对此，金门县警察局督察员、台湾“中央警察大学”警察政策研究所博士郑阳锡认为，平潭共同家园的社会管理模式，必须立足于实验区的区域发展，并结合两岸关系未来发展，作出预测与总结归纳。同时，两岸警方应建立常态化、制度化、规范化、讯息化与行动化的高效能的合作关系。

陈辉庭副教授则把社区治理作为社会治理的落脚点，重视社区自治模式对于实验区构建“小政府、大社会”社会治理模式的重要意义。他认为，社区是实验区提供公共服务的最基本载体，社区自治是社会自治最基本的表现形式之一。为了推动民众自治为主的社区治理模式的形成，他建议，赋予社区管理机构更多的自治权利以充分发挥社区成员的自治功能，并调整现行的单纯“自上而下”管理模式，逐步往“自上而下”和“自下而上”相互结合的模式努力，并最终发展为以社会自治为主的社区治理模式。

中国法学会行政法研究会副会长、上海交通大学法学院叶必丰教授更是将关注点集中于实验区在社会治理模式创新中如何尽可能地加入台湾元素方面。他提出，实验区可设立台胞自治社区，在组织形式上采取居民委员会模式，由台胞进行自治。他认为，台胞在平潭的情况相当于“外来务工人员”：不具有当地户籍，并非外国人，却在当地居住或生活。同时，现行《城市居委会组织法》规定，居民委员会根据居民居住状况，按照便于居民自治的原则，一般在一百户至七百户的范围内设立。居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。因此，台胞集中居住的社区经履行一定程序可以组织居委会。另一方面，《城市居委会组织法》规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居民委员会与政府之间并非上下级的领导关系，不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关只能对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助，而不能要求其做或不做。居委会的这一特点，与按照“一国两制，和平统一”设想实现统一后台湾地区实行高度自治的理念是相契合的。另外，通过台胞社区及其居委会建设，可以探索未来台湾居民实行高度自治的模式，并且可以积累大陆中央政府与实行高度自治的台湾地区良性互动的经验。关于台胞社区的管理，叶必丰教授建议：台胞自治社区事务的管理除了遵守宪法和“一国两制”方针外，可以完全按台湾地区的法律进行，让台胞完全生活在熟悉的按照台湾地区法律规范的社会秩序中。超出社区自治范围的事项，则按照祖国大陆的法律进行处理。

四、关于破解实验区面临制度障碍的方式

（一）实验区建设目前面临的法律障碍

1. 实验区管委会的法律地位不明。实验区党工委书记、管委会主任龚清概介绍，目前平潭采取管委会领导“二办六局”的行政管理体制，具体处理开放开发日常事务，探索“五个共同”的两岸合作新模式实现路径。在这过程中，管委会面临着两大难题：一是共同管理如何突破，特别是实验区与谁“共同”的问题；二是实验区管委会在法律上如何准确定位的问题。有关管委会的法律地位，目前理论界尚未形成共识。我国传统的行政主体理论无法对管委会的法律地位给出合理解释。福建江夏学院于静涛副教授经过详细论证指出，其既不属于行政机关派出机关，又不属于法律法规授权组织，也不属于派出机构，更不属于委托组织。这意味着，实验区管委会并非我国行政机关的法定形式。这一缺陷使得实验区管委会主导和推动实验区开放开发在法律上存在很大风险。

2. 实验区管委会先行先试面临法律障碍。《发展规划》要求实验区围绕深化两岸交流合作,在开发规划、经营管理、利益共享等方面先行试验，创新经济、社会、行政等管理制度，探索两岸合作新模式，并且明确指出实验区应积极推进两岸贸易投资便利化、人员往来便捷化、货物往来畅通化等方面的先行先试。其中许多内容直接或间接涉及两岸四地、境内境外间复杂的法律关系，涉及经济、政治、社会、文化等领域的重大法律问题。实验区建设和创新发展所需要的许多特别依据、特殊政策和特别措施，如海关、税收、土地、财政、金融、人员管理、社会治理、法律适用、纠纷解决等，都直接或者间接涉及全国人大及其常委会的立法职权。在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，其改革实践很容易因与现行法律法规相抵触而陷于两难困境：一方面，实验区要改革创新面临违法或者于法无据的窘况；另一方面，实验区要严格依法办事则可能寸步难行。

（二）破解之策

对于实验区建设中面临的上述一系列问题，中央民族大学法学院熊文钊教授认为，实验区作为国家级试点，当前常规的地方性立法无法有效提供其制度创新和法制建设所需的法律依据。因此，他主张，为了提高对法律原则与精神把握的准确性，结合实验区先行先试本身迫切需要一定让渡空间的实践要求，实验区的创新只要不违反宪法和法律的禁止性规定，就可以视为合适的，否则如严格要求实验区按照执行法律，可能有悖于《发展规划》赋予平潭“先行先试”的本意。朱维究教授则建议，全国人大应予以福建省特别授权，允许福建省根据宪法原则和平潭开放开发的实际需要，制定实验区特别法规，对法律和行政法规作出必要的变通规定。李林研究员通过分析以往全国人大常委会对五个经济特区实行授权立法的惯例和经验，建议由全国人大常委会作出《关于实验区开放开发的决定》，对平潭开发开放和先行先试的一些基本原则、特别依据、特殊政策、特别措施和重要内容做出规定，以保证平潭开发开放这项事业在内容上具有先行先试的足够空间，在法治上具有足够的合宪性和合法性依据，在实施上具有充分的法制保障和各方面参与的执行力。他同时还对全国人大授权福建省人大及其常委会的方式提出建议，认为可采用“排除法”方式，允许在遵循“不抵触原则”的前提下制定平潭“实验区特别法规”。

当然，也有专家对平潭先行先试有保留意见，如王志诚教授就认为“实验区先行先试的制度空间，仍应当坚持尊重立法权限的分配，不得与强行法相抵触的原则”。他同时提出，即使将来获得特别立法权，平潭在进行具体立法时，仍应吸取深圳行使特别立法权中暴露出来的反面经验，借鉴广东省早期先行先试所积累的成功经验，注意遵循《立法法》所确立的立法权限分配，尤其是《立法法》第8条和第9条中“法律保留”和“授权立法”的范围，坚持不与现行法规相抵触的原则，避免先行先试超越必要的界限，反而产生“过犹不及”的负面作用。他还建议，平潭的创新立法应侧重于对现行法律、行政法规及部门规章的细致化完善。李林研究员同样认为，实验区的改革创新不得实质性地涉及国家主权、国体、政体、国防、军事、外交、法制统一、立法制度、司法制度、限制人权、设定公民义务等事项。

五、关于实验区立法具体问题

（一）关于立法定位问题

综观当前大陆涉台立法，大多原则性有余、可操作性不强。而实验区的历史使命之一就是：通过在两岸经济合作、文化交流、社会管理等方面的先行先试，探索两岸同胞建设共同家园的新模式和扩大两岸交流合作的新机制，实现把“平潭建设成为两岸同胞合作建设、先行先试、科学发展的共同家园”的目标。因此，作为今后大陆对外开放和探索两岸融合的新载体，实验区应当通过立法全面实践中央对台大政方针，务实创新实施模式、全面总结实践经验、大胆探索实施路径、精准提炼实施规律，切实发挥“实验区”平台作用，为这些内容在全国范围内的法制化、体系化和规范化提供先在基础。由此，熊文钊教授建议，平潭立法的定位应是：对台方针的实践法、两岸关系的促进法、具体制度的构建法和台商权益的保障法。

（二）关于立法形式问题

由于实验区开放开发是涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域的综合实验，内涵丰富、内容复杂、定位特殊。基于此，彭莉教授认为，平潭开放开发所需要的立法不可能只是单项的，而应当是一个近期与远期相结合、综合与专项相配套的法规团组。其中，《平潭综合实验区条例》理应成为核心，类似实验区开放开发的“基本法”，对实验区的发展定位、管理体制、产业发展、法制保障等予以全面规定。另外，实验区的开放开发尚处于探索阶段，为了避免束缚创业者的手脚，给其提供足够的发挥空间，《平潭综合实验区条例》的内容可以是原则性、框架性、指导性的规定。至于岚台两地经贸合作、教育合作、旅游合作、人力资源合作、文化交流等不同领域，则可遵循《平潭综合实验区条例》所确立的原则和基本制度，在其基础上制定专门的法律规范，以促成良性秩序的形成。

（三）关于具体立法思路

熊文钊教授认为，实验区立法最大的特征是具体制度的建构，因此立法应当“宜实不宜虚”、“宜聚不宜散”。首先，要全面、机制地体现大陆的宏观对台格局，落实对台政策。其次，要在重视具体实施方面下足功夫；再次，要将大陆和台湾地区各自法制体系的优势进行重组与融合。彭莉教授则建议，平潭立法应当理性面对台湾地区现行“法律制度”，合理借鉴台湾“法律元素”，特别是“台湾地区与大陆地区人民关系条例”及“离岛建设条例”等区域性立法所体现的特色，授权行政部门颁布行政规定，就相关事项制定具体的实施办法，以便根据两岸关系形势的发展变化迅速调整，避免因立法的滞后阻碍岚台交流合作的开展。

（四）关于立法技术问题

中国文化大学法学院陈静慧助理教授提出，平潭开放开发在法制层面的建构，除了必须有中央授予特别立法权外，还必须制定《平潭综合实验区条例》，并且制定相关配套法规，作为涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域综合实验的法制基础。而《平潭综合实验区条例》与相关配套法规的目的在于挖掘可能的立法空间，以探索两岸合作立法以及法制接轨的空间和方式，其面临无法预测的风险与效果，故在性质上属于试验性立法。试验性立法具有系统性收集及评估可能付诸实行之改革方案的实务效果，可发挥促进共识形成的功能，可以作为立法者因应目前复杂多变的社会事实进行法规效果预测的手段，提高尝试新的改革方案的意愿与可能性。她认为，试验性立法对引导改革，确保开发开放有系统、有秩序，对立法更好地因应经济社会发展的需要大有助益。

（五）关于具体制度构建

实验区具体制度构建方面，王志诚教授以商业环境营造为切入点。他认为，实验区的发展，应侧重于营商环境的法制建设, 平潭可借鉴深圳的做法，制定商事一般法——《商事通则》，以规范商业组织及商事交易，并对其效力做出明确说明，以塑造透明的制度环境，确保制度的稳定性，促进市场主体形成理性预期，增强市场主体守法的信心。他建议，实验区具体立法时可就下列事项作出规定：（1）明确台胞个体工商户登记；（2）简化商事登记程序；（3）规范隐名投资；（4）拓展企业融资渠道（包括股权转让、私募基金立法）；（5）放宽台商投资股比限制；（6）改革外资并购规则；（7）确立商事审判法律适用规则；（8）丰富纠纷解决机制供给，乃至成立专门的涉台仲裁机构，等等。平潭可以引入台湾公司治理的先进制度，探索进化的模式，除可在平潭的局部区域和范围进行“共同管理”试点外，也可尝试其他大胆的改革方式，以促进两岸商事法律的融合。

D675.7; F127.57

C

1674-8557（2012）03-0024-06

2012-08-30

郑清贤（1977-），男，福建莆田人，福建省涉台法律研究中心助理研究员。

陈 驰）