论制定公用企业基本法的必要性

吴 波

（中国烟草总公司 湖南省分公司 法规处，湖南 长沙 410004）

论制定公用企业基本法的必要性

吴 波

（中国烟草总公司 湖南省分公司 法规处，湖南 长沙 410004）

我国公用企业立法多采用行业立法模式，虽然行业立法对公用企业改革和发展起到非常重要的作用，但是这种行业立法模式具有分散性、滞后性等缺陷，不能解决行业规制立法中存在的一些具有普遍性的问题，不能对公用企业改革起到应有的指导和保障作用。因此，为了进一步把我国公用企业改革纳入法治化的轨道，完善公用企业规制法律体系，实现我国公用企业改革目标，有必要制定一部专门的公用企业基本法。

公用企业；基本法；规制

所谓公用企业基本法，是指调整国家（通过其代表）对公用企业及相关市场进行规制过程中发生的社会关系的一部原则性的规范性法律文件。公用企业基本法既是公用企业领域的一部促进竞争之法，又是一部保护竞争之法，在本质上同市场规制法具有统一性，属于市场规制法范畴，在公用企业立法体系中应处于核心地位。虽然行业立法对公用企业改革和发展起到非常重要的作用，但制定专门的公用企业基本法也是非常必要的。

一 制定公用企业基本法

是公用企业本质特性的内在要求

公用企业是一种网络性企业，公用企业在提供公用产品和服务时必须依赖一定的管道和网络，这是公用企业区别于一般企业的重要特征。这种网络供应系统规模（利用者和距离）越扩大，越需要庞大的固定资本投资。一般来讲，需求量越多，固定成本就越可分散在每一需求上，因而能收到规模经济效益。[1]P42从效率的角度来说，为了避免无效竞争和资源浪费，政府通常会主动采取各种措施来规制公用企业。公用企业特别是与产品或者服务传输网络有关的环节具有自然垄断性，为了防止信息偏在和损害消费者的利益，建立和维护一个有效的竞争秩序，网络经营者的行为包括网络开放使用和平等接入、网络互联互通以及网路使用费等，成为政府规制的重点。

另外，公用企业也具有公共性，公用企业所涉及的如自来水、供电、供气、邮政、电信、铁路、民航等行业，与一般老百姓的生活和其他行业的生产经营密切相关，关系国计民生，从这个意义上说，公用企业具有较强的社会公益性。公用企业的这一特性，决定了公用企业不能纯粹以营利为目的，它要承担普遍服务义务，所以，政府有责任对公用企业进行规制，在确保公用企业效率最大化的同时，保证服务供给的公平性。

公用企业具有的自然垄断性和公共性特征，使得它与竞争性企业相区别，因此，有关公用企业的“游戏规则”也应有所不同，公用企业这种质的规定性，决定了我们有必要制定专门的公用企业规制法来对公用企业进行调整，具体包括公用企业范围的界定、市场准入、定价程序以及救济措施等方面的内容，这些事项单靠行业立法是不能完成的，必须由基本法来做原则性的规定。

二 制定公用企业基本法是弥补现行法律缺陷的需要

改革开放30多年来，我国的立法取得了很大的成就，但对公用企业进行规制的专门立法几乎没有。目前，对公用企业进行规制的法律主要是现行产业方面的行业规制法，如《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国民用航空法》等及与其配套的一系列法规。我国公用企业规制体制改革沿着一种先改革、后立法的传统，所以公用企业立法的进程反映了我国公用企业改革的思路和背景。同传统竞争行业相比，由于公用企业改革严重滞后，这决定了行业规制立法带有比较浓厚的计划经济色彩，存在一定的缺陷。一是行业规制立法确立了政企合一的管理体制，公用企业属性不能确定，市场主体地位不明确，如铁路。二是监督体系不完善。公用企业缺乏统一的监督机构，行业主管部门既是立法者又是执法者，各部门管各部门，形成了一定的部门利益。同时，在监督体制上，只注重政府对企业的单向监督，而忽略了对规制机构的监督。由于公用企业具有公共性，因而规制应该是“由被管制市场中的消费者和企业、消费者偏好和企业技术、可利用的战略以及管制规则来定义的一种博奕”[2]P26。所以，保障公众参与公用企业规制的权利，强调社会公众的监督作用，建立对规制者的约束机制，是建立和完善监督体系的应有之义。三是立法滞后。如铁路运输产业目前还是以1990年颁布的《中华人民共和国铁路法》为基本法律，该法的许多内容已经不适应现实情况，尤其不能适应铁路运输产业政府管制体制改革的需要。《中华人民共和国电力法》颁布于1995年，当时国家电力公司还没成立，政企分开、厂网分开的改革还没有进行，因此，对电力竞争化改革中应当调整和规范的一些问题都没有涉及。

综上所述，我国公用企业规制立法存在的滞后问题具有普遍性和整体性，所以，我国公用企业规制立法的完善绝不是对原有法律的修修补补，而是要对公用企业立法体系进行一次重整，制定一部基本法，只有这样，才能保证各行业立法在立法原则和立法目的上的统一。

三 制定公用企业基本法是我国公用企业改革的需要

首先，巩固公用企业改革成果，需要制定公用企业基本法。近年来，我国以“放松管制、政企分开、引入竞争”为主线的公用企业改革取得了很大的成就，但是这些改革主要是靠行政手段完成的，改革所取得的成果和经验没有在法律上得到确认，立法滞后于改革，这样有两个弊端：一是实行体制改革后，如果不通过立法及时将改革的成果固定下来，长期以来形成的积淀和惯性很可能会使这些行业重新步入原有的老路。[3]P61二是这种以行政手段为依托的公用企业改革是一种非法治化进程，可能会导致企业无所适从的状态，进而对社会稳定和经济发展造成消极的影响。因此，我们必须将具有普遍意义的改革原则和成果通过具有普遍适用效力的法律来巩固，从整体上发挥其指导功能，维护公用企业改革的有序性和统一性。这应该由公用企业基本法来完成。

其次，完善政府规制体制、指导和促进我国公用企业改革，需要制定公用企业基本法。完善政府规制体制和公用企业改革是一个问题的两个方面。一方面公用企业改革需要重构我国的规制体制，另一方面完善规制体制，有利于促进公用企业改革。对于整体性的长期性的大规模改革，国外的基本做法是：一是事先颁布一部纲领性的法律，对改革目标、运行机制等问题做出原则性规定。如1950年12月，日本政府颁布了《公益事业令》，对电力等公用企业的体制进行改革。[4]P191我国台湾地区为了规范公用事业的民营化改革，制定了《民营公用事业监督条例》。二是各国都有专门的组织机构负责公用企业改革。如日本于1950年成立公益事业委员会，负责对公益事业运营、价格进行监督。[4]P191德国由联邦财政部负责为公用企业制定管理法规和筹集资金。英国政府成立了独立于政府之外的公有企业私有化立法和政策制定委员会，负责有关法规和政策的制定，同时对有关价格和数量进行管理。[5]P129-147因此，我们应重新审视我国现有公用企业的法律调控体系，对公用企业的改革进行全面考虑，在公用企业改革完成之前，就根据改革的预期目标制订一套基本的行为规则。这一点对于我国有极强的现实意义，因为我国在城市公共交通等公用企业领域基本上没有全国性的法律。所以，制定基本法是指导和促进我国公用企业改革的需要，是公用企业改革法治化的需要，它不但为公用企业改革从宏观上提供一套行为标准，而且还具有弥补公用企业某些领域法律空白的作用，基本法的这种整体性功能是行业立法无法取代的。

四 制定公用企业基本法是完善公用企业规制法律体系的要求

组成公用企业规制法律体系的规范性法律文件是多层次的，包括基本规范性法律文件，即公用企业基本法，在公用企业规制立法体系中处于最高层次；主要规范性法律文件，即公用企业领域行业规制法；其他规范性法律文件，指与主要规范性法律文件相配套的公用企业法规、规章等。

虽然公用企业行业规制法律对推动我国公用企业改革发挥了积极的作用，但仍然存在立法宗旨和原则不统一、具体规定不够协调、整体功能的发挥不太理想等问题。因此，为了从整体上保证公用企业改革健康有序的发展，实现公用企业规制法的体系化，有必要制定基本法。在一个多层次的公用企业法律体系中，基本法具有调整对象范围广、稳定性强、法律效力高的特点。有了这样的立法，它就能够很好的指导公用企业行业立法，成为相关规范性法律文件的立法依据，指导这些规范性法律文件的有效实施，防止和克服不同国家机关制定的公用企业规范性法律文件之间相互脱节的现象，以及在实施上述规范性法律文件过程中出现有法难依、无所适从和各行其是的问题。所以，制定公用企业基本法是完善公用企业规制法律体系的内在要求。

五 制定公用企业基本法是应对WTO规则的必然选择

中国加入WTO，意味着中国要受WTO规则的约束，承担一定的法律义务。根据《中华人民共和国加入议定书》附件9（即服务贸易具体承诺减让表）的规定，中国将承担以下服务业有限制地向外国服务商开放的义务：通信服务，包括邮政快递和电信服务；运输服务，包括海运服务、海运辅助服务、航空运输服务、铁路运输服务、公路运输服务、所有运输方式的辅助服务等。[6]P225-245从上述规定来看，公用企业提供的服务很多属于附件9中所列举的服务。《中华人民共和国加入议定书》第2条第1款规定，“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（TRIPS）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”[7]P352。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”[7]P360。根据这些规则，我国公用企业领域内的法律、法规、规章在WTO所管辖的范围内要承担与其规定相一致的义务，也就是说，为了保障WTO规则在我国相关公用企业领域的统一实施，我们首先要做到公用企业领域法律制度在内容上应与WTO规则相一致，有关WTO规则的法律制度要统一、要形成一个体系。这也是WTO透明度原则的要求，因为透明度原则的重要性在于它可以使市场竞争条件具有可预见性和确定性，可以作为防止政府管理随意性的重要法律机制，从而保证执法的统一性和协调性。[8]P23

我国目前公用企业立法是否达到了WTO规则的上述要求？笔者认为还有一定的距离。首先，缺乏一部规制基本法，现存的只是一些行业立法及法规、规章，而这些行业立法之间在立法原则、立法目标上难以达到协调一致；其次在某些行业还没有全国性的法律，在城市公用企业领域，各地法规、规章繁多，规定不一。所以，为应对WTO立法一致性原则和公正、合理性原则，我们应当制定公用企业基本法。

[1][日]植草益.微观规制经济学[M].北京:中国发展出版社,1992.

[2]张昕竹.中国规制与竞争:理论与政策[M].北京:社会科学文献出版社,2000.

[3]漆多俊.经济法论丛:第四卷[C].北京:中国方正出版社,1999.

[4]何勤华.20世纪外国经济法的前沿[M].北京:法律出版社,2002.

[5]罗红波,戎殿新.西欧公有企业大变革[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2000.

[6]孙南申等.进入 WTO的中国涉外经济法律制度[M].北京:人民法院出版社,2003.

[7]史树林.WTO与法制研究[M].北京:经济科学出版社,2003.

[8]于安.降低政府规制:经济全球化时代的行政法[M].北京:法律出版社,2003.

D922.291.91

A

1673-2219（2012）02-0132-03

2011－12－06

吴波（1978－），男，湖南慈利人，土家族，法学硕士，任职于中国烟草总公司湖南省分公司法规处。

（责任编校：张京华）