论刑法中的扒窃

2012-08-15詹勇

湖南科技学院学报 2012年2期

关键词：治安管理盗窃罪公共场所

詹勇

（西南政法大学法学院，重庆 400031）

论刑法中的扒窃

詹勇

（西南政法大学法学院，重庆 400031）

扒窃行为不应当全部犯罪化。刑法中的扒窃是指以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为。

扒窃；情节严重；公共交通工具；公共场所

倍受瞩目的《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日正式实施，其中将“扒窃”行为增加规定直接构成盗窃罪，在理论界和实务界引发了不小争议。到目前为止，最高司法机关也未就此问题出台相关司法解释，因此，对“扒窃”这一行为进行研究具有重要的理论和现实意义。

一扒窃的犯罪化根据

在《刑法修正案（八）》出台前，“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用，在刑法规范中出现的很少。从词源本意上看，“扒窃”是指“从别人身上偷窃（财物）”[1]P1014。从侦查学和犯罪学上看，“扒窃”一般是指“行为人在公共交通工具或者公共场所，秘密窃取他人随身携带财物的行为”[2]。要想厘清刑法中“扒窃”的内涵，不仅不能脱离“扒窃”的词源本意，并参照其在侦查学和犯罪学上的含义，更要从扒窃的犯罪化根据即将扒窃入罪所要保护的法益着手。“由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。”[3]P138—139现代社会已经进入风险社会时代，中国也不例外。“在中国进入‘风险社会’后诸多社会风险的形成过程中，社会和公众的不安全感不断加剧，国家预防和惩治犯罪也面临更大的社会压力。”[4]P64控制风险以安抚民众成为现代社会压倒性的政治需要。刑法由于其固有的强力惩罚功能，也就成为国家对付风险的重要工具。“刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”[5]P129但是，刑法虽然具有威慑犯罪的作用，但同样具有制造罪犯的副作用。因此，动用刑法必须遵循必要性原则。它是指“刑法规范的设定和刑事法律的适用，应当以维护社会最根本的价值所必需为基础和限度。”[6]P105对于“扒窃”行为的考察也应遵循这一原则。全国人大法工委相关负责同志在论及将扒窃入罪的理由时谈道：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱,偷的人较穷，兜里就 200块钱，也定不了罪；偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论从对行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，另外，在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪当前比较嚣张,危害性较大,因此加大了对这种犯罪的打击。”[7]P160另外，“往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝”[8]P112。可以看出：第一，实施扒窃行为的行为人通常具有组织性和常习性，单纯的治安处罚已经难以起到威慑其不再实施扒窃行为的作用，违法数量居高不下，这其中还不包括大量的犯罪黑数；第二，扒窃行为对民众的财产权形成了较为严重的威胁。在这种情况下，选择用刑罚手段对扒窃行为进行一定程度的规制是必要的。

对于扒窃行为犯罪化的主要依据并不是扒窃行为对被害人财产造成的损害程度，而是扒窃行为人本身较强的再犯可能性以及对不特定民众财产权所形成的持续危险，已从根本上威胁到国家的财产权制度。刑法的介入点一定是某种法律制度受到了威胁。这种威胁并不针对特定人，而是针对不特定民众。这种危险并不是不可感知的，而是可以通过设置相关标准加以判断。在这个意义上，盗窃罪已不再是纯粹的实害犯，而越来越多地具备危险犯的特征。盗窃罪成立的临界点已经从实害提前至危险出现。这表明，刑法对扒窃行为的容忍度已经降低，并由此导致惩罚之网的扩张。但是，必须引起我们高度重视的是，“当危险成为刑法处理的对象时，犯罪的边界便会因危险评价的主观性而变得不确定。这种不确定性在赋予刑法干预以巨大弹性空间的同时，也为成功回避刑法原则或准则所构建的内在制约提供了可能”[9]P409。因此，我们必须以扒窃行为的犯罪化根据为准则，慎重地勾画扒窃行为的犯罪圈。

二扒窃的内涵及刑事可罚性条件

由于《刑法修正案（八）》出台不久，对于扒窃内涵的讨论并不多，目前有以下几种观点：第一种观点认为：“所谓‘扒窃’，一般是指在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。”[8]P114第二种观点认为：“‘扒窃’就是在公共交通工具上，或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。”[10]第三种观点认为：“扒窃式盗窃应当是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。”[11]上述三种观点虽然均较为准确地把握了扒窃行为的两大客观特征：一、地域特征。扒窃的地点为公共场所（含公共交通工具）；二、对象特征。扒窃的对象是他人随身携带的财物。第三种观点还提到了行为人的主观目的为非法占有（当然这是不言自明的）。将它们与之前提到的“扒窃”在侦查学和犯罪学上的界定相比较，两者并没有本质区别。倘若以它们作为对刑法学意义上“扒窃”的界定，将混淆扒窃行为在刑事处罚和治安处罚上的边界。这显然是不合理的。因此，笔者认为，扒窃行为在刑事处罚和治安处罚上的边界在于，扒窃行为人所具有的再犯可能性及对不特定民众财产权所形成的持续危险是否达到了应受刑罚处罚的程度，而不在于扒窃行为本身的主客观特征。鉴于这一边界表现形式的多样性，笔者将刑法上的“扒窃”界定为：以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为。

就主客观特征而言，有几个问题需要进一步明确：

（一）公共交通工具

由于均应当体现出对不特定民众财产权所形成的持续危险，因此，对“在公共交通工具上抢劫”中“公共交通工具”的理解在此具有重要的参照意义。2005年6月18日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到：“公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。”因此，未能体现这一特点的交通工具就不能称之为“公共交通工具”。一般而言，它不包括小型出租车。但是，在一些城市（例如重庆、贵阳），存在一种以微型面包车为载体的交通工具，固定地运营着某条线路，这类交通工具是否属于“公共交通工具”呢？从外观上看，这类交通工具似乎应认定为小型出租车，但是，由于它在运营过程中一般存在着人员的上下流动，而非针对特定的一人或数人，因此，这类交通工具在某些情况下也可以认定为“公共交通工具”。在这类交通工具上实施的窃取他人随时携带的财物的行为仍可能被认定为扒窃行为。

另外，有学者在探讨“在公共交通工具上抢劫”时，认为：“本罪中的‘公共交通工具’，是指能够且实际承载多数乘客的大、中型汽车、火车、船只、飞机等公共交通工具。”[12]那么，这里的“公共交通工具”是否也必须实际承载多数乘客呢？由于抢劫行为具有公然性，在抢劫过程中，其犯罪对象的范围一般相对固定，因此，当公共交通工具上实际承载的旅客（不包括抢劫行为人）不到三人时，行为人实施了抢劫行为后，一般不会再继续实施抢劫行为，因此，该学者的见解是有道理的。但是，由于扒窃行为不具备抢劫行为的公然程度，行为人在实施扒窃行为时，具有作案过程短暂，随机选择对象，作案迅速的特点，一般不易为被害人发觉，因此，当公共交通工具上实际承载的旅客不到三人（不包括扒窃行为人）时，行为人实施了扒窃行为后，仍可能选择不离开公共交通工具而等待新的乘客上车后择机继续作案，构成了对不特定民众财产权所形成的持续危险。同样，即使公共交通工具上除扒窃行为人、司机之外没有其它乘客，扒窃行为人也可能对司机实施扒窃行为后等待旅客上车再择机继续作案，因此，扒窃行为中的“公共交通工具”必须处在正在运营的状态，但并不必须实际承载多数乘客。

还有几点也需要注意：一、由于刑事判断注重实质合理性，即使在违法经营的交通工具上实施窃取他人随身携带财物的行为，只要对不特定民众的财产权形成了持续危险，这些违法经营的交通工具仍可以被认定为“公共交通工具”；二、单位用于接送职工的通勤车一般不被认定为“公共交通工具”，因为通勤车所搭载的旅客通常为同一单位的职工，比较固定，不属于不特定多数人；三、大学的校内公交车一般应认定为“公共交通工具”。大学一般实施开放式管理，有些面积较大的大学在校内开设了公交车，在为老师和学生提供便利的同时，也为窃贼行窃提供了可乘之机，由于校内公交车所承载的旅客具备不特定多数的特点，因此，可以认定为“公共交通工具”。

（二）公共场所

从词源本意上看，“公共”意指“属于社会的；公有公用的”[1]P472。“场所”意指“活动的处所”[1]P456。因而，“公共场所”一般意指“社会公用的活动处所”。一些地方性法规对“公共场所”加以了界定。例如：《山东省公共场所消防安全管理办法》第二条第二款规定:“本办法所称公共场所，是指向公众开放，为公众从事购物、餐饮、住宿、娱乐、休闲、旅游、文化、体育、教育和医疗保健等活动提供设施和服务的场所。在理论界，有学者认为：“公共场所是指根据该场所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大众进行活动的空间。”[13]P267也有学者认为：“公共场所概念的重点在于“公用”，其系指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所，如公园、道路、广场、车站、轮埠、航空站与公署。”[14]P145由于扒窃的犯罪化根据在于其对不特定民众的财产权构成了持续危险，进而威胁到了国家的财产权制度，因此，这里的“公共场所”一定是能够为扒窃行为人提供相应便利条件的场所，可以将其简单界定为“为不特定民众所使用的场所”。它的核心属性在于公用性，即供不特定多数人所使用的特性。但是，场所的“公用性”并非由其物理空间属性所决定,而是由人们在其中开展的行动的性质决定。不同的场所往往有其特有的用途，例如商场一般是民众自由购物的场所，可以成为扒窃行为人实施扒窃行为的场所，但在特定情况下其使用用途也可能发生改变，例如商场在封闭施工时就不具备让民众自由购物的功能，此时，商场就不是这里的“公共场所”，行为人所实施的盗窃行为就不应被认定为扒窃行为。可以说，对于“公共场所”的认定必须根据其实际使用情况而定，任何场所均不能绝对地被界定为“公共场所”。但是，就法律适用的便利性而言，必要的列举仍属必要。码头、公共街道、商场、车站、农贸市场、游乐场等等一般均属于“公共场所”。

（三）他人随身携带的财物

目前存在两种不同的观点：第一种观点认为：“获取的应当是他人随身携带的财物，不仅包括被害人放置在身上的财物，如在交通工具上随身携带的包裹、行李中的财物等，而且包括放置在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。”[10]第二种观点认为：“扒窃行为的对象只能是他人“随身携带的财物”，通俗地讲，应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。”[11]两者的分歧就在于，随身携带的财物是否仅限于被害人放置在身上的财物？在盗窃犯罪中，犯罪对象所处物理位置的不同能够反映出行为人人身危险性的不同。与对犯罪对象不在被害人较为容易就能看到的范围内实施盗窃行为的行为人相比，对犯罪对象在被害人较为容易就能看到的犯罪对象仍实施盗窃行为的行为人的人身危险性更大。理由在于，在被害人对其财物拥有更强控制权，犯罪人的盗窃行为更易为被害人发觉的情况下，犯罪人仍无视法律实施盗窃行为，加之这种行为还对被害人的人身权造成一定的威胁，理应受到更严厉的规范评价。因此，笔者认为，将随身携带的财物仅限于被害人放置在身上的财物的做法过分缩小了犯罪圈，将受害人较为容易就能看到的财物均视为随身携带财物的做法更符合实际情况。所以，“他人随身携带的财物”不仅包括被害人放置在身上的财物，也包括被害人所占有的，未放置在身上但较为容易就能看到的财物。需要注意的是，在规范层面，行为人对于财物的控制并不以财物是否在行为人视线范围内为标准。这意味着，即使财物不在行为人视线范围内，在法律上也可能被视为为其所控制。在公共交通工具或者公共场所中存在这种情况，例如行为人在乘坐长途汽车时，将行李放入车体下方存放行李的地方，此时，犯罪人在行为人上车后，对行李实施的盗窃行为一般不应被视为扒窃行为。

如前所述，扒窃行为在刑事处罚和治安处罚中必然存在边界，即刑事可罚性条件。鉴于这一边界表现形式的多样性，笔者用“情节严重”意指这一边界。“情节严重”是一个具有弹性的概念，笔者在对犯罪人、被害人、相关犯罪、相关治安处罚规定等方面综合考察后，初步认为以下情形构成此处的“情节严重”：（一）一年内因盗窃被行政处罚两次后又扒窃的；（二）扒窃数额达到本地区盗窃罪“数额较大”标准一半的；（三）扒窃行为人有故意犯罪记录的；（四）在共同扒窃中起主要作用的；（五）扒窃数额未达到本地区盗窃罪“数额较大”标准一半，但未积极退赔的；（六）被害人系孕妇、残疾人、未满十八周岁或者年满七十周岁的；（七）扒窃行为人系国家工作人员的；（八）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（九）其它情节严重的。但是，虽符合上述情形，但又同时具备以下情形的，不宜认定为“情节严重”：（一）扒窃行为人系被胁迫的；（二）扒窃行为人系未满十八周岁、孕妇、有不满一周岁婴儿需哺乳、残疾人、年满七十周岁的，且全部退赃的；（三）有自首或者立功表现的。

三其它相关问题

（一）携带凶器扒窃

在这次对盗窃罪的修改中，“携带凶器盗窃”与“扒窃”一样，也成为独立的入罪条件。“携带凶器盗窃”是指，在实施盗窃时，随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等具有较强杀伤力的物品但未使用的行为。如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用凶器实施暴力或者以暴力相威胁的，根据刑法第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚。行为人携带凶器盗窃是以暴力为后盾，不仅侵犯了公私财产的所有权，而且对他人人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。与单纯的扒窃相比，携带凶器盗窃对被害人的人身权和财产权均产生直接威胁，其社会危害性更大，因此，在携带凶器扒窃的情况下，在引用相关条款时，应当优先适用“携带凶器盗窃”，而扒窃此时应当作为一个酌定从重情节给予考虑。

（二）扒窃与组织未成年人违反治安管理活动罪

组织未成年人违反治安管理活动罪是《刑法修正案（七）》新增的罪名，意指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。当行为人组织未成年人进行扒窃时，如何准确适用盗窃罪与组织未成年人违反治安管理活动罪就是必须解决的问题。组织未成年人违反治安管理活动罪中的“未成年人”是指“未满十八周岁的公民，既包括普通的未成年人，也包括身心残疾的未成年人。”[15]P15基于对未成年人合法权益的特别保护，这里的犯罪对象即使仅有一人也可以。在刑法理论上，当未成年人不满十四周岁的，由于未成年人没有刑法所认可的认识和控制能力，未成年人成为他人犯罪的工具，可运用间接正犯理论将组织者认定为单独盗窃；当未成年人已满十四周岁未满十八周岁的，由于未成年人一般已具有刑法所认可的认识和控制能力，此时实际上就是共同盗窃。因此，组织未成年人盗窃（扒窃）同时构成了盗窃罪和组织违反治安管理活动罪，应根据想象竞合犯从一重罪的处罚原则进行处理，同时还要考虑到在一定意义上，组织违反治安管理活动罪与盗窃罪系特殊法条与一般法条的关系。由于就基本量刑幅度而言，组织未成年人违反治安管理活动罪系重罪，此时，应当适用组织未成年人违反治安管理活动罪；就加重量刑幅度而言，虽然盗窃罪系重罪，但考虑到优先适用特殊法条的原则，当对行为人的宣告刑未超过七年有期徒刑的情况下，一般应适用组织未成年人违反治安管理活动罪，反之，一般应适用盗窃罪。倘若此时仅仅根据从一重罪处罚的原则，则组织未成年人违反治安管理活动罪的加重量刑幅度就没有适用的余地，根据诈骗罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的罪状分析，组织未成年人进行诈骗、抢夺、敲诈勒索时也均存在同样的问题，因而不符合刑法解释的相关原理。

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