论强制缔约制度

陈 梅，黄 辉

（华中师范大学政法学院，湖北武汉 430079）

一、强制缔约制度的产生根基

契约自由原则是古典契约法的基石，契约自由原则理论基石的突破之处，奠定了强制缔约制度的根基。

（一）现实的社会经济基础

19世纪末20世纪初，西方各资本主义国家从自由资本主义时期纷纷进入了垄断资本主义时期。古典契约自由实现的社会基础日益崩塌，单独依靠契约自由制度已经无法再支撑市场经济的正常发展。“传统契约理论的设想是一项纯粹的理论设计，其理想与现实间出现了巨大的虚拟空间”［1］（P435），按照自由的意志订立契约，不受任何外在主体干预的古典契约自由制度遭到了怀疑。人们除了要求限制垄断、恢复市场自由竞争之外，也看到了市场主体之间的天然差异性，要求对古典的契约自由做出一定的突破，让外在于市场的力量部分地介入到契约订立当中去，以调整契约的实质功能。

此外，随着科技的发展以及城市化进程的推进，人们的基本生活需求已经无法直接从自然界中得到满足，人们需要公共企业提供基本的生活产品。这些公共企业往往处于天然垄断的地位，依靠反垄断机制无法从根本上解决人们对公共产品的需求问题。另外，由于社会分工的不断深入，社会成员的群体性日益显现，弱势群体的保护也进入人们的视野。基于这样一种社会背景，人们要求在一定的领域内实行强制缔约制度，以维护社会公共利益、保障人们的基本生存权、保护社会弱势群体。

（二）思想理论支持

1．法哲学理论

19世纪末20世纪初社会正在发生的深刻变化使得法学家们采取了更多不同的视角进行法学研究。自19世纪末期以来，关于自由的观点产生了变化。首先，法律对个人自由的限制逐渐被人们认可。这种限制不仅适用在本人自由对他人的同等自由造成损害的场合，而且法哲学家们越来越趋向于用较宽泛的社会公共利益作为限制个人自由的依据。其次，自由在正义观念中的主导地位被平等代替，为了保障必要的平等，自由被限制被认为是正当的。

除此之外，有关正义的观念也出现了转变。20世纪下半叶新自然法哲学和社会法哲学不断发展，以富勒为代表的新自然法哲学强调法律与道德结合。将其运用于契约领域就意味着不能孤立考虑法律形式上的自由，还应当结合道德考虑实质上的自由。社会法哲学则把法律与社会联系起来研究，认为“必须把社会的利益考虑在契约自由的制度设计当中”［2］。新自然法哲学和社会法哲学证明了主张实质正义的现代契约正义理论的正当性，为强制缔约奠定了法哲学基础。

2．经济学理论

在自由竞争的资本主义时期，西方经济学界占支配地位的是亚当·斯密的自由放任主义理念，认为通过市场“看不见的手”可以使每个人的自发经济行为自然转化为最优于社会整体利益的行为。然而，随着经济危机的不断爆发，经济学家们看到市场机制并非完美无缺，并对现有的经济理论进行反思。凯恩斯的宏观经济学说应运而生，他认为资本主义制度存在着分配不均、失业等缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的根源，国家应当加强对整个经济生活的干预。凯恩斯国家干预的经济思想折射到契约法领域，就为国家干预契约自由提供了支撑。

出于社会经济发展中对实质正义的需要，加上思想理论的支持，强制缔约制度原则上已经为社会所接受，但该制度的实践运用却需要另一层次的细致思考。

二、强制缔约制度的现实发展

（一）强制缔约的具体涵义厘清

根据台湾学者王泽鉴的观点:“强制缔约是指对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。”［3］（P77）这里所指的强制缔约义务就是强制承诺义务，广义上的强制缔约制度包括了强制要约与强制承诺，即也包括“特定的主体有向他人发出要约的义务的情形，如法律规定机动车车主应当办理强制保险”［4］。事实上，强制缔约的本质特点就在由国家意志主导当事人双方是否缔结合同的意愿，当事人订立合同的意思表示包括了要约与承诺，因此强制缔约的完整涵义应当包括强制要约与强制承诺。再者，强制缔约制度设计的目的就在于通过国家意志强行为某些契约的产生提供成立基础，以恢复实质正义，光有强制承诺显然无法达到此种目的。

此外，有学者认为缔约具体内容的限制也应当属于强制缔约的内容。强制缔约制度的核心应当在于对是否缔约的自由进行国家干预，若对具体的合同内容也进行干预，当事人之间的权利义务来源将不再是契约，而是法律法规的直接规定。并且，强制缔约是“国家之手”协调市场经济运行的产物，政府也会出现失灵，所以不宜将缔约的具体内容也一并进行强制。除非缔约优势一方规定的的契约内容显著不合理，使缔约优势方逃避强制缔约义务时，才有必要将缔约的内容也进行一定的规制。

（二）强制缔约制度的现实形态

1．保证公共事业服务的领域

基于对公共利益保护的需要，在提供人们生产、生活必需品的公共事业领域一般实行强制缔约制度。这些领域通常容易形成天然垄断，人们只能从少数企业的服务中满足生产、生活需求，因此不允许这些天然垄断企业利用先天优势，自由地选择合同的订立对象以及肆意地决定合同的内容。这些企业主要包括了水电汽热、交通运输、通讯等等。例如我国《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”《邮政法》第13条规定:“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。”

虽然我国立法已经对公共服务领域的强制缔约制度有所规定，但不得不承认范围存在过于狭窄，“在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律中都没有关于强制缔约义务的规定”［5］。

2．保护特殊利益关系人的领域

在民事关系领域，存在着多种有特殊利益关系的法律关系主体，这些法律关系的主体之间存在着特殊的信赖利益，或者一方的特定合同行为将直接影响他方的权益。为了保证这些特殊利益关系人，维护合同关系当中的实质公平，对相关人的契约自由意思也应当进行一定的限制。

我国《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”共有关系的当事人之间，往往具有一定的信赖利益，并且共有人的处分行为也将直接影响其他共有人权利的行使，对此规定其他共有人的优先购买权，强制要求在同等条件下与其他共有人缔结转让约定，是对处分权人的缔约自由进行的限制，以达到保护共有关系的目的。类似的情形还包括《证劵法》第81条规定的“通过证劵交易所的证劵交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购时，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约”。

3．保障生命健康权的领域

生命健康权是人权的基本前提，随着工业科技的迅速发展，人类的生命健康显得尤其脆弱，因此在保障生命健康权的领域引入了强制缔约制度。我国《执业医师法》第24条规定:“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第31条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”我国《道路交通法》第十七条规定的强制保险制度也是出于此类目的。

三、强制缔约制度的未来展望

（一）强制缔约制度的适用范围将有所扩展

强制缔约作为国家调整契约自由的制度，是实现社会实质公平的手段之一，目前在我国适用的领域局限性较强。首先在准公共产品领域也应当采纳强制缔约制度。有些产品、服务既不是单纯的公共产品，也并非纯粹的私人产品，而是介于两者之间。例如教育、公路、博物馆、图书馆等等。准公共产品也承担了较多的社会公益责任，不应当完全由市场机制主导，否则将会导致这些产品的社会公益性丧失。当经营者从事此项业务时，在其与政府签订了合同后，就已经存在着为公众提供服务的意思表示，所以必须充分有效地为民众提供所经营产品，在该领域应当一定程度地适用强制缔约制度，作为对价，政府提供相应的补贴。

此外，在劳动者利益保障领域，我国仅规定在经济性裁员的情况下应当优先留用部分特殊员工，并且在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员，而对于保障公民的平等就业权却无规定。“针对我国劳动力市场中存在的大量就业歧视，仅仅规定禁止歧视原则还不足以保护劳动者的就业权利，还需要通过采纳强制缔约制度从积极方面为劳动者保障就业机会。”［6］

最后，在反垄断领域，我国《反垄断法》对垄断行为作了规定，对具有市场支配地位的企业滥用其优势地位的行为，规定了“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的后果。但是这仅仅对滥用市场支配地位的企业配置了停止侵害的民事责任，而未规定其强制缔约义务，未能从根本上保障处于市场弱势地位的主体的缔约实质公平。因此，应当对滥用市场支配地位的经营者配置强制缔约义务。

（二）对违反强制缔约义务的法律责任认定将更为完善

对于违反强制缔约义务的法律责任性质认定争论较多。我国台湾地区对违反强制缔约义务的行为适用侵权责任的规定，有学者认为应当适用缔约过失责任，也有学者认为应当适用违约责任。事实上，适用违约责任最为恰当，侵权责任一般以过错责任为原则，要求本来就处于弱势地位的强制缔约请求人承担举证证明对方过错的责任实为不合理。当然，在违反强制缔约义务的过程当中，当事人也可能同时造成了侵权的损害后果，此时违约责任与侵权责任处于并存状态。

有学者认为因强制缔约的类型不同，违反强制缔约义务后所承担的法律责任也有所不同。并将强制缔约分为直接强制缔约与间接强制缔约，认为在直接强制缔约中，对违反强制缔约义务人可以向法院起诉，要求强制成立合同;对间接强制缔约的违反则应受到公法上的制裁。事实上，要求强制成立合同并没有实际意义，合同成立并不能必然使合同目的得到实现。此外，强制缔约义务的设置是为了限制契约当事人的契约自由，由国家意志保障合同目的实现。当事人要求缔约失败之后，完全可以推定合同已经成立。在此情况下，追究缔约义务方的违约责任，使用违约责任的制度设计体系完全足够，包括要求继续实际履行，采取补救措施，支付违约金，赔偿损失等。认为缔约义务人应当承担缔约过失责任的观点也是不合理的，缔约过失责任的承担形式实为有限，无法解决强制缔约合同的目的实现问题。最后，强制缔约义务中大多数的义务来源是公法上设定的义务，为此在私法责任之外，也可能存在着公法责任的承担问题。例如吊销营业执照等等。

:

［1］万群．美国契约法理论的历史发展及思想渊源［M］．北京:法律出版社，1997．

［2］李国海．论现代经济法产生的法哲学基础［J］．法商研究，1997，（6）．

［3］王泽鉴．债法原理（第一册）［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［4］易军，宁红丽．强制缔约制度研究——兼论近代民法的嬗变与革新［J］．法学家，2003，（3）．

［5］蒋学跃．论强制缔约［J］．杭州商学院学报，2004，（2）．

［6］朱岩．强制缔约制度研究［J］．清华法学，2011，（5）．