中国德性法治的构建——从德治与法治的关系谈起

郑琨

（信阳师范学院 政法学院，河南 信阳 464000）

中国德性法治的构建
——从德治与法治的关系谈起

郑琨

（信阳师范学院 政法学院，河南 信阳 464000）

道德和法律的关系问题，自古以来就是社会治理中人们特别关注的问题。我国当前正在进行社会主义法治建设，江泽民同志在十五大上提出“以德治国”的方针。那么当前在我国，到底是实行法治更为适合还是德治更占上风呢？抑或是德法结合呢？本文从法律与道德的关系入手进行探讨，并尝试对“德性法治”的构建问题进行了浅谈。

法律；道德；法治；德治

一、德治和法治问题的由来及其历史渊源

（一）问题的由来

人类的社会生活之所以必然进入政治状态，从根本说是因为我们在本性上自然地倾向于有秩序的生活，像恩格斯所言是为了将社会的矛盾和冲突控制在秩序的范围内。所谓秩序，在一般意义上是指在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。［1］而政治所具有的首要功能，就是要把支离破碎的道德环境和行为状态，重新组合成一个结构严谨的社会统一体。现实秩序的生成无疑会涉及很多因素，比如说历史前提、现实条件、自然基础等，但是其中最重要的一个因素就是：我们是通过什么样的方式营造和影响秩序的。而这种营造秩序的方式，我们称之为“国家治理方式”。

从理论上来说，国家治理的第一要素无疑是权威，因为只有权威才能引起服从，普遍的服从才会形成秩序。所以迄今为止国家的治理一直可以称得上是权威的治理。然而，在历史上，各种社会秩序中的权威又大不相同。大体上看，存在两种不同情况：一种是将权威寄托于个人或少数人，他们基于宗教血缘或者像韦伯说的超凡魅力而享有权威，也就是我们说的“人治”；一种是将权威寄托于规则，这些规则是基于其内涵的理性价值而享有权威的，也就是我们所说的“法治”。那种纯粹只依靠少数人的任意和意志进行治理的情况在历史上虽有时发生，但并不常见，所谓人治方式也并不排斥对法律规则的运用。从这个意义上我们可以大胆地说一句：法治是权威的基石。

而在中国我们独特文明的启蒙因素中，与西方古希腊相比是缺少法治的成分的。儒家所提出的“为政在人”和“为国以礼、为政以德、以德行仁”的人治和德治的治国方略，最终奠基成了我们文化家园的深层根基。孔子曰：“文武之政，布在力策，其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”荀子更是强调人治之于法治的优越性，认为国家之乱兴衰的规律是“有治人而无治法”。在治理国家的问题上与古希腊的哲人们一样，孔子等一批思想家也是一直于贤人政治的范围内寻找方案。然而不同的是前者跳出了贤人政治的限制，偏向和强调了法治的价值；［2］而后者则进一步沿着人治的道路走了下去，强调和发展了人治中德治的成分。德治主要是一个在中国特定语境下的问题。

（二）德治与法治的历史渊源

德治和法治的问题，自古以来就是社会治理中人们特别关注并必须关注的问题。在我国的历史长河中，两种治国方略都曾璀璨绽放过，是我国古代优秀文化的组成部分。

1.中国传统德治思想的代表人物及其主要言论。中国古代的法律文化源于西周的“礼治”。在春秋战国时期形成了以孺家为代表的“为国以礼”的思想，其治理国家的政冶措施主要表现在：第一，君主要施德行仁；孔子说：“文武之政，布在力策，其人存，则其政举；其人亡，则其政息”。第二，“举贤任能”任用官吏，使贤者在位，能者在职；历代的“官箴”是用来告诫官吏“为吏之道”，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等道德规范来约束各级官吏权力的专横。［3］第三，对被统治的民众，主张进行德化教育，辅之以刑；采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之”。可见中国的人治思想从根本上来说还是注重德治的成分。

2.中国传统法治思想的代表人物及其主要言论。法家是战国百家中的一个重要学派。起源于春秋时的管仲，发展于战国时的商鞅，集大成于战国末期的韩非。他们力主强化法令刑律，使民“畏威如疾”，韩非认为“威势之可以禁暴，而德厚之不足以走乱”，只有用法令惩罚的手段来进行治理，以达到富国理乱的效果。［4］放在治国力略上主张严刑峻罚，在文化政策上主张“以法为教”，“以史为师”，实行文化专制主义。法家单纯把法律作为治国的工具来使用的，遵循的原则是“君主至上”，实际上是一种变相的人治。这种人治作为一种历史现象，在这一点上，儒家与法家殊途同归。

（三）法律与道德的关系

谈德治与法治，首先我们要谈到一个永恒的经久不衰的论题“法律与道德”。从理论上，法治与德治关系很大程度上可以还原为法律与道德的关系。关于“法律与道德”，西方现代法学界有两种代表性观点。

1.自然法学派的观点。自然法学派认为，所谓自然法是自然万物的理性法则，其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，道德不但是法律制定和存在的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。古希腊最古典的自然法学家通常把法律与道德作为一个事物的两个方面来谈论，他们认为，法律与道德没有严格的界限，不存在独立的道德或独立的法律。总之，无论是古典自然法学派还是新自然法学派，都没有孤立地去谈论法律和道德，而认为法律与道德是紧密结合在一起的，法律是与公平正义、人类的理性、上帝的神性、自然规律联系在一起的。

2.分析实证主义法学派的观点。以哈特和波斯纳为代表的法律实证主义强调法律与道德并没有必然的联系。不管法律有没有道德性，一旦制订出来，就成为法律，哈特认为，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上两者无必然的概念上的联系。所以道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。

从法学界对于法律和道德的论述上来看，法律与道德之间并不是完全等同又不是完全对立的，从中会有一种辩证统一的中和观点的存在，中国自古讲“中庸之道”，讲究“和谐”，这样的一个中立态度对于我国治国道路的选择来说就显得更加有意义。

二、德治与法治的关系

对于德治和法治的关系，学界有两种基本的观点，一种是认为法治和德治是相辅相成的，一种认为德治和法治是彼此相冲突的。以下就这两种观点进行简要论述。

（一）法治和德治是相辅相成的

作为一种行为规范，必须有群众基础，如无群众的自觉遵守是难以推行的，道德规范如此，法律规范也如此。因此法律的制定者们，必须考虑群众基础。同时，道德和法律有时候会发生一些矛盾。道德规范是大多数人都能自觉遵守的，若有人不遵守，只能从道德舆论上加以谴责，而没有强制的处罚规定和要求。但一旦变成法律之后，则要求人人都必须遵守，如果有谁不遵守，就会受到强制性的惩罚。道德归根到底要服从法律，凡是法律规定的，都应该用道德去加以维护，道德最终要承认法律的“合法性”。另外，法治与德治各有侧重，互为补充。道德通过侧重约束人的思想来端正人的行为；法律仅仅通过约束人的行为来改造人的思想。德治属于思想文明建设的范畴，道德是某种精神、信仰、在人们心理上的烙印和反应。法治属于行为文明的范畴，它是立法机关针对思想的外在表现——行为所制定的规则，仅仅直接约束人的行为，只要人的行为客观上违反了法律，一般会受到法律的惩处。

（二）法治和德治是相冲突的

在现实生活中，道德有多个层次，既有普世性的道德，也有地方性的道德，还有纯粹和个人爱好相关的道德。在这种情形下，实践中就不可避免地发生法律和道德的冲突，其主要表现在：

第一，德治与法治治理依据的性质不同。道德与法律，分属德治与法治的治理依据，它们的性质是根本对立的。其中道德具有意识性，即主观性，它是社会意识形态之一，是自然法规则、原则、理念等通过意识化的过程所产生的思想，是人们共同行为准则在头脑中的反映。而法律则具有物质性，即客观性，是前述意识化的过程所产生的思想进一步通过物质化过程产生的各种成文法律规则、条款的统称，从某种意义上讲，法律即是道德物化的结果并且是在对即有道德理念进行调整整合从而创制出一套有别于道德的调整社会关系的行为规范的结果。

第二，德治和法治治理的范围不同。德治是一种无限治理，是一种无所不包的治理，其治理的范围是无限的，针对于社会生活的方方面面，无论是精神生活还是物质生活，都归属其治理。而法治则恰恰相反，它是一种有限治理，只针对社会生活中物质生活的一部分进行治理，其治理范围永远无法穷尽我们形形色色的社会生活的全部，我想这也是由法律调整社会关系的专门性所决定的，因为一部法律只能调整一种属性的社会关系，而整个社会是由无限种类型的社会关系所构成的，这就决定了某些社会关系注定不能为法律所调整。

三、德性法治的构建

（一）何为德性的法治

古希腊是现代法治思想的发源地，亚里士多德是历史上最早给“法治”一词下出合理定义的法学家，他在政治学中说道：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”可见亚里士多德认为良法是实行法治的前提。法治的特征之一是“良法”的存在，即法治必须首先解决制度、规范的伦理问题。就此而言，德治所高扬的伦理价值体系构成了法治的精神基础。在亚里士多德的法治概念中包含着第二层涵义，那就是“法律获得普遍遵守”，即法治必须解决法律在社会现实中的实际效力问题。普遍的公民道德素质的提高是应对这一问题的充分条件。从理论上来讲，在法律与道德，法治与德治的关系中，我们强调法律的合道德性，是要强调法律作用于社会的目的，以道德为中介说明法律与社会的关系。道德是一个规范体系，一个法律体系具有了合道德性，就是说它符合了人们社会生活的一般需要。

所谓德性的法治，实质上是要让道德的观念融入法律的整个过程中来，不管是内涵，内在价值，还是外在的表现形式，都具有合道德性，这样的法治才是适合当今中国国情的现代化法治。

（二）构建德性法治中应注意的问题

近年来我国的法制现代化建设虽然取得了很大的成就，但总体来说还是个学习摸索的过程。对于德性法治的构建还处于一个讨论起步阶段。谢晖教授对于道德的层次划分归之为四类，公共道德、职业道德、政治道德、私人道德。笔者尝试着从这四种不同层次的道德入手来探讨德性法治的构建。

首先是公共道德。它是人作为社会交往主体所必须遵循的准则。特别体现在私法中的诚实信用原则和公序良俗原则中。这两者不仅使公共道德成为现代法律的价值追求，而且通过一系列可操作的法律规范使这些价值追求转变为公共道德可兑现的技巧。在我们的法治建设过程中，不管是立法司法都应该充分地尊重这两个原则，充分尊重公共道德。

其次是职业道德。不同职业者应恪守与其职业相关的道德。相应的，现代法律也按照职业分工的不同，制定了一系列用以规范相关职业道德的法律，如《教师法》、《公务员法》、《法官法》等，都规定了这些职业的道德操守。在我们的法治建设中，法律工作者的职业道德与法治的健康发展有着十分密切的联系。只有法律人恪守职业道德，才能真正地实现公平正义等一系列法治的根本内涵。

再次是政治道德。顾名思义，这是政治家应遵循的道德内容。任何一个国家，政治家的行为都对全民行为有直接影响。因此，对政治家，特别是国家的领导人员的道德设定就显得十分重要。政治道德规范通常可分为两个层次：一是为从政者规定的明与昏、忠与奸、功与过、仁爱与暴虐、清廉与贪婪、正义与非正义等政治道德准则和要求；二是对一般政治生活参与者规定的善与恶、是与非、荣与辱、权利与义务等政治道德准则和要求。这些道德规范成为社会舆论评估人们政治行为的道德标准。体现在我们的德行法治建设中的很多具体方面，例如说反腐倡廉工作，社会主义精神文明建设等。

最后是私人道德。美国法学家波斯纳就特别强调社会的变化导致公共道德和私人道德的分化。私人道德是道德的最后一个层次，也是最基础的层次。在人们通过法律做到了如上道德要求的情形下，究竟如何选择一种私人道德，既然是选择的领域，则只能是主体们自治地解决问题。在我国，私人道德跟儒家的“礼义孝廉”息息相关，很多时候这些古老的一脉相承的优秀传统在法律不能涉及的地方发挥着重大的作用。

［1］博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.香港：华夏出版社，1987：207.

［2］谢岳，程竹茹.法制与德治［M］.南昌：江西人民出版社，2003：8.

［3］［4］李桢.中国传统德治与法治思想及其现代意义的文献综述［J］.文化研究，2007，（12）.

［5］亚里士多德.政治学［M］.北京：商务印书社，1981.

［6］李科林，郭义贵.西方法律思想史［M］.北京：北京大学出版社，2002.

［7］谢晖.法治讲演录［M］.南宁：广西师范大学出版社，2005.

［8］高鸿钧.现代法治之路［M］.北京：清华大学出版社，2003.

［9］哈特.法律的概念［M］.北京：中国大百科出版社，1996.

［10］谢岳，程竹茹.法治与德治［M］.贵阳：江西人民出版社，2003：8.

The Construction of Rule by Virtue and Law in China——from the Relationship between Rule by Virtue and Rule by Law

Zheng Kun
（Xinyang Normal University School of Political Science and Law，Xinyang Henan 464000）

The Relationship between Rule by Virtue and Rule by Law is always the issue people pay special attention to in social governance form time immemorial.China is on the way of Socialist legal construction and Jiang zemin put forward the policy of Rule by Virtue"in the 15th National Congress.So whether the rule by law is more suitable than rule by virtue or rule by law and virtue is better currently？ The essay discusses the relationship between law and virtue and has an analysis on the construction of rule by Virtue and Law.

Law；Virtue；Rule by Law；Rule by Virtue

G41

A

1671-2862（2012）01-0067-03

2011-11-15

郑琨，女，河南驻马店人，信阳师范学院政法学院2010级硕士研究生，研究方向：社会主义市场经济与法制。