产品责任立法中的产品概念分析

孙宏涛

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

产品责任立法中的产品概念分析

孙宏涛

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

在考察各国产品责任立法对产品概念的界定模式之后不难发现，我国《产品质量法》在产品概念界定中使用的加工、制作以及销售等字眼都不尽准确，有待于进一步科学界定。此外，应将电力及管道输送产品、血液与血液制品、初级农产品、智力产品、赠品等纳入产品的范畴，以更好地保护消费者的合法权益。

产品;概念;范围;产品责任

有学者认为，概念有时是含混不清的，有时又排除了应该包含的东西，所以概念的存在不一定是好的。Mac Gillivray与Birds教授也认为，尝试写出正式的定义有无穷无尽的困难，而认真去做更会遭到惨败［1］。但不得不承认的是，概念乃是解决问题所必需和必不可少的工具，没有限定的专门概念，便不能清楚和理智地思考法律问题［2］。事实上，明确概念是从事法学理论研究的基本必要前提。产品本是经济学中的一个术语，但随着产品被广泛用于经济、政治、法律等领域，产品已经成为一个通用词语，在不同领域具有不同的含义，其所涵盖的具体范围也有所不同。广义产品是指自然界之外的一切劳动生产物。在产品责任立法中，产品的范围要小于广义的产品范围。此外，由于不同国家或地区的经济发展与法律传统并不相同，因此，对产品范围的规定也不尽相同［3］。因此，为了科学界定产品的概念，有必要针对产品概念的内涵与外延进行深入分析与考察。

一、各国产品责任立法对产品界定之分析

美国《统一产品责任示范法》第102条C款将产品定义为“具有真正价值的，为进入市场流通而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零件交付的物品。但人体组织、器官、血液组成部分除外”［4］。此外，美国《侵权法重述第三版:产品责任》针对产品一词作出如下界定:产品是经过商业性销售以供使用或消费的有形动产。其他项目如不动产和电，当它们的销售及使用与有形动产的销售和使用足够类似时，也是产品。但是，服务和人类血液及人类组织器官，即使是商业性提供的，也不属于产品［5］380。由此可见，美国产品责任立法对产品采取了概括式定义。但是在具体实践中，由于美国立法、司法体制的原因，以及出于保护产品使用者的基本公共政策的理由，法官们倾向于采用更广泛、更灵活的定义方式［6］。1978年，美国科罗拉多州法院在一起产品责任案中裁定，尽管人的血液不是制造的产品，但是因为输血供人“消费”，血液也应被视作产品。在兰赛姆诉威斯康辛电力公司案中，法院确认电属于产品。在哈雷斯诉西北天然气公司案中，法官将天然气纳入产品范围。关于计算机软件，有法官将计算机软件分为以标准件在市场上批量销售的通用软件和依定单专门设计的专用软件，并将通用软件也纳入产品范畴。可见，在美国司法实践中，法官所确认的产品范围相当广泛，几乎包括了所有经过工业处理的制成品。凡是可以出售、使用或移转的加工材料均属于产品的范畴［7］。在澳大利亚，调整产品责任最重要的法律就是1974年颁布并经多次修改的《联邦贸易行为法案》。《联邦贸易行为法案》涉及到的产品包括机动车、船舶、飞机、动物、矿物、植物、天然气以及电力等［8］。

1976年5月，欧洲理事会通过的《涉及人身伤害与死亡的产品责任公约》第2条a款规定:产品是指所有动产，包括天然动产和工业动产，无论未加工的还是加工过的，即使组装在另外的动产内或组装在不动产内，也是产品［9］109-110。1985年，欧共体理事会颁布的《欧洲经济共同体产品责任指令》第2条规定:为本指令之目的，产品指除初级农产品和狩猎产品以外的所有动产，即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品，不包括经过加工的这类产品。此外，产品还包括电［9］29。1987年英国的《消费者保护法案》将《欧共体产品责任指令》融入英国的法律体系之中，并针对产品的概念作出界定［10］。英国《消费者保护法案》规定:产品是指任何动产或电力，但未经加工的捕获品和农产品，不属于产品［11］。《德国产品责任法案》是将《欧共体产品责任指令》转化为国内法的结果并于1990年1月1日生效。按照法案第2条的规定，产品是指任何动产，包括组装在其他动产或不动产之中的动产。按照该种定义方式，电属于产品的一种，而其他自然产品也包含在产品的范畴之内。此外，按照《德国医药制剂法案》的规定，在受害人因食用经批准流通的药品而死亡或遭受损害的情形下，《德国产品责任法案》的规定不予适用。在上述情形下，应适用《德国医药制剂法案》的规定。由此可见，在德国，经批准流通的药品属于一种特殊产品，并由《德国医药制剂法案》直接调整［12］。按照《法国民法典》第1386条第3款的规定，产品是指所有动产，包括添加到不动产之中的动产，例如，初级农产品、电力等［13］。

根据瑞典《产品责任法案》的规定，产品包括所有动产。由此可见，在瑞典，产品概念的界定非常广泛，下列物品都属于《产品责任法案》规定的产品:动物、原材料、已加工或未加工的初级农产品或天然产物。此外，建筑物以及其他永久性不可移动的建筑不属于《产品责任法案》规定的产品的范畴。但是，修建建筑物所使用的建筑材料应属于《产品责任法案》规定的产品的范畴。按照《欧洲经济共同体产品责任指令》规定，电应属于产品的范畴。但按照瑞典法律规定，电不属于动产，因此，《产品责任法案》并未将电归入产品。此外，《产品责任法案》将核事故导致的损失排除在赔偿范围之外，因为上述损害属于《核损害责任法》的调整范围［14］。《比利时产品责任法》第2条将产品界定为所有的有形动产，包括嵌入其他动产或不动产，或根据其指定用途被作为不动产的物品。此外，产品也包括电。《比利时产品责任法》将产品概念限定为有形动产，这就将无形物品，例如股票或债券排除在外。这一规定可能会使《产品责任法》对某些特殊物产生适用上的困难，例如，软件是一种无形物。按照《比利时产品责任法》的规定，软件不能视为产品。但欧盟委员会在回答成员国的咨询时表示，根据指令的规定，软件也可以当作产品处理［15］。《日本产品责任法案》第2条第1款将产品界定为制造人制造或加工的动产。根据《日本民法典》第85条和第86条的规定，动产是有形财产，土地及其定着物除外。因此，由于缺陷土地、建筑设施、能源、软件或服务等导致的损害不属于产品责任法的调整范畴。此外，由于未经加工的自然产品如农产品、海产品以及牲畜产品等导致的损害也不属于产品责任法的调整范畴。根据参与制定《日本产品责任法案》官员的解释，血液制品以及疫苗应属于《日本产品责任法案》的调整范围［16］。

综上所述，从世界各国对产品概念的界定来看，美国对产品概念的界定方式最为宽泛，几乎包括所有有价值的可以用来进行贸易、销售和使用的物品，无论是有体物还是无体物，动产还是不动产，工业产品还是农业产品，物质产品还是精神产品，只要造成了消费者或使用者损害，都可成为发生产品责任的“产品”［17］。在欧洲，《产品责任指令》最初将初级农产品与不动产排除在产品范畴之外，但随着英国疯牛病的出现，消费者对欧盟生产的农产品质量普遍表示担忧，为了在消费者心目中建立良好的信誉，欧盟于1999年5月19日采纳了欧洲理事会第34号指令，决定将产品责任法的适用范围扩大到初级农产品，并撤销了《EC指令》第15条关于欧盟成员国可以选择“产品”定义中是否包括初级农产品和狩猎产品的规定，以此加大对消费者的保护力度［18］34。为了与《产品责任指令》保持一致，英国于2000年针对《消费者保护法案》进行修改，将初级农产品和狩猎品也纳入产品范畴，因此，当初级农产品和狩猎品对消费者的身体健康或其财产造成损害时，农民、渔民、牧民和果农等都有可能承担严格责任［19］。

二、我国现行立法关于产品内涵的界定及其评析

我国《产品质量法》第2条第2、3款规定:本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。该法第73条进一步规定:军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。由此可见，我国《产品质量法》中规定的产品具有以下三层含义:首先，必须是经过加工、制作的产品。未经加工、制作的天然农产品、矿产品都不应列为《产品质量法》中的产品。其次，必须是用于销售的产品，也就是通常所说的商品，是用以买卖的加工物或制作物。如果生产的产品仅仅是为了自己使用或作为礼物送给亲友，那么，该产品不是《产品质量法》中的产品。最后，《产品质量法》不适用于军工产品、核设施、核产品以及建设工程。也就是说，将军工产品、核产品以及建设工程排除在《产品质量法》之外［20］。

2002年我国民法学者梁慧星教授和王利明教授分别负责起草了《中国民法典》草案建议稿，两个建议稿中均有关于产品内涵与外延的界定。梁慧星教授建议稿第1617条规定:产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，视为产品。建设工程不适用本节规定，但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本节规定［21］。王利明教授建议稿第1950条规定:产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。下列销售的物，视为本法所称的产品:(一)导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水;(二)计算机软件和类似的电子产品;(三)用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。下列用于销售的物，不属于本法所称的产品:(一)建筑物和其他不动产，但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外;(二)仅经过初期加工的农(林、水)产品［22］。2009年12月26日，《侵权责任法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议正式通过，并于2010年7月1日起正式施行。但在该法第五章产品责任中，并未涉及产品的概念以及产品范围的界定，由此，对于产品内涵与外延的界定还是应当适用《产品质量法》的相关规定。

综上所述，与欧美各国对产品内涵与外延的界定相比，我国现行法律的规定存在着过于笼统、界定不明的缺陷，从而给司法实践中适用《产品质量法》带来了许多困难。其存在的问题主要有以下几方面:

(一)加工、制作的标准如何界定

有学者认为，加工、制作是指通过工业加工、手工制作等生产方式改变原材料、毛料或半成品的形状、蛋白质或表面状态，使之达到规定要求的何种工作的统称。经加工、制作的产品可包括工业品、手工业品、经加工的农产品。加工制作是产品产出的过程，产品质量的优劣，直接与加工制作有关。未经加工制作的产品是指天然形成的产品(如原矿、原煤、原油、天然气等)、初级农产品(如玉米、小麦、稻谷、蔬菜等)、初级畜禽产品、初级水产品等，因其质量是不以人们的意志和要求所决定的，并非人为所能控制，所以不应受本法调整［23］。但也有学者认为，应将加工、制作解释为“机械化的、工业生产的”加工、制作，并不包括“手工业的”加工、制作［24］。事实上，随着科学技术的发展、农业生产水平的提高以及生产方式的多样化，单纯对“机械化、工业化的生产”进行控制，仅让工业生产者承担严格责任，已不能适应社会发展的需要。例如，通过转基因技术培育的农产品，人为因素的介入对农产品质量的影响丝毫不亚于工业生产中加工行为对工业品质量的影响。再如，有相当多的传统工艺品和食品是通过手工制作完成的，这些手工制品的质量也与使用者、消费者的权益密切相关。因此，对“加工、制作”作限缩解释，排除手工制品及全部农产品的适用，有悖于产品责任法的基本精神。所以，应对“加工、制作”作扩张解释，不仅局限于机械化、工业化生产，还包括由于生产者人为因素介入进而对产品质量造成影响的一切行为。例如，在我国曾经发生过的在大米中掺入矿物油、在鸡鸭饲料中添加苏丹红、在猪饲料中添加瘦肉精等事件，上述事件中生产者人为因素的介入都构成“加工、制作”，并应按照《产品质量法》与《侵权责任法》的规定向受害人承担产品侵权责任。

(二)用销售限定产品是否恰当

除加工、制作外，我国现行《产品质量法》中的产品概念还包括“用于销售”这一要件，即只有用于销售的才属于产品，事实上，这也是借鉴欧洲《产品责任指令》相关规定的结果。《指令》第2条中的产品定义虽没有关于“用于销售”的规定，但其第7条规定:生产者能证明产品既非生产者为销售或经济目的任何形式的分销而制造，亦非生产者在其商业活动过程中所生产或分销的，则生产者无须承担责任。将不是用于销售作为免责事由予以规定，与我国立法要求产品用于销售并无二致［18］183。有学者认为，法律规定产品必须用于销售，这在逻辑性、准确性和严密性上都存在着问题，因为销售只是产品进入流通领域的方式之一，除销售外，产品还可以通过赠予、试用、租赁和借用等方式到达消费者并对消费者产生影响。因此，建议我国应借鉴《斯特拉斯堡公约》第2条第4款的规定，用“以合法方式交付他人”取代现有的“用于销售”的规定［25］。事实上，在现实生活中，产品被投放市场进入消费领域的方式确实很多，不仅仅局限于销售，还可以通过租赁、有奖促销、首次使用的无偿赠送或让消费者试用等方式，将产品投入市场流通。上述各种方式都是制造商为实现经济利益而从事的商业活动，远非销售的传统定义所能全部包含。因此，为了便于法律适用，使用流通一词更为恰当。

三、我国现行立法关于产品外延的确定及其分析

根据《产品质量法》第2条第3款以及第73条的规定，在我国，建设工程、军工产品以及核产品并不属于产品，不受《产品质量法》的调整，但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于产品，应适用《产品质量法》的规定。此外，关于电力及管道输送产品、血液与血液制品、初级农产品、智力产品、赠品等是否属于产品，我国《产品质量法》并未作出明确规定，因此，有必要针对上述物品是否属于产品进行深入分析。

(一)电力及管道输送产品

美国法院一般均认为电力是一种产品，像其他货物一样，电力可以被制造、运输和出口。在Ransome v．Wisconsin Elec．Power Co．一案中①See Ransome v．Wisconsin Elec．Power Co．87 Wis．2d 605，610，275N．W．2d 641，643(1979)．，法院认为，电力是一种可以被人类制造或生产的能源，并且作为一种可以发热、提供动力和发光的能源而为人们所控制、传送、分销，是一种可消费的无形产品。但法院同时对电作为产品的情形进行了限定，其认为:对于生产商己经放弃控制，并已通过某种方式投放到商业流通中的电是产品，而由生产商控制的能源管道中的电却不属于产品责任法的管辖范围，因此，通过电表传输到用户住宅里的电应属于产品。与美国的做法相似，《欧洲经济共同体产品责任指令》第2条明确将电纳入产品的范畴之中，欧洲各成员国也都遵循了指令的规定，在本国的《产品责任法案》或《消费者保护法案》之中规定了电属于产品。在我国，电已经成为消费者普遍使用的能源之一，但我国《产品质量法》并未明确规定电是产品，只有高压电(1千伏)导致人身伤亡或财产损失时，依据《民法通则》第123条以及《中华人民共和国电力法》第60条的相关规定，责任方才需要承担严格责任，但是对于居民生活用电(220伏)和普通工厂用电(380伏)导致损害时，不能依法获得赔偿，这对受害人而言显然是极为不公平的，同时也不符合世界各国正在宣扬的消费者保护政策［26］。因此，我国应借鉴美国的相关规定，将通过电表传输到用户住宅里的电作为产品对待，发生伤害事故的，相关责任主体应当承担产品责任。除此之外，与电力相似，通过管道运输的燃气、热能、水等物品也应视为产品，如果造成消费者或使用者人身、财产损害的，相关责任主体也应当承担产品责任。

(二)血液与血液制品

在医学领域，血液与血液制品是两个不同的概念。血液制品是指生产药品的企业用物理、化学方法，对全血、成分血进行加工而获得的产品，如血蛋白、纤维蛋白等。而血液是指临床用的全血和成分血，是从人体采集的，经过分装、贮存、保管、运输以及加入抗凝剂等处理后用于输血的全血制剂和血液成分制剂。虽然从血液采集开始就有各种严格要求，但是临床上输血仍可能发生各种并发症，据世界卫生组织统计，全球HIV感染者中约有5%～10%是经血液传播感染的。事实上，绝对安全的血液估计只占临床用血的40%左右［27］。因临床输入血液及其相关制品导致受害者感染病毒而引发的赔偿责任诉讼，在20世纪80年代就已经成为西方国家公共安全与健康方面关注的焦点问题［28］。目前，许多国家都将血液与血液制品作为产品并适用产品责任法，但也有国家采取相反做法。例如，在美国，血液与血液制品被贴上“不可避免的不安全产品”的标签，血液销售者免受严格责任和担保诉讼的困扰，严格责任并未适用于血液制品。对血液产品的过失诉讼是允许的，但在实践中原告几乎不可能胜诉［29］。此外，美国《统一产品责任示范法》与《侵权法重述第三版:产品责任》都明确规定血液不属于产品，《侵权法重述》评注人认为，虽然血液与血液制品完全符合产品的形式要件，并且也有一些法官将其认定为产品而适用产品责任法，但近年来立法和法院得出的相同结论是，从人类血液获取性背后的公共政策考虑，与供应它们带来的固有风险相比更为重要［30］。

在欧洲，不少学者认为，《欧洲经济共同体产品责任指令》涉及的产品范围足以涵盖血液及其相关产品。在法国，其国内法律和司法判例均要求输血中心承担保证血液不受污染的义务，甚至在其实施《指令》的产品责任法律中明确规定:人体组织成分(包括血液)及其衍生产品的有关生产者，不得利用开发风险进行抗辩。由于20世纪80年代输血感染HIV事故的影响巨大，法国政府主动从社会保障系统中设立专项基金，先行向受害者全额赔偿，再向有关责任者追偿。在意大利，政府于1992年专门通过一项法令，规定因输血治疗不幸感染HIV的受害者有权获得经济赔偿。在丹麦，政府通过立法，强制建立无过错赔偿基金。英国，已有向因输血而感染HIV的受害者提供无过错赔偿的判例［28］。

在我国，《产品质量法》并未明确规定血液是否属于产品，但在司法实践中，大部分法院都未将血液作为产品看待，因此，当发生输血事故导致受害人感染疾病的情形下，受害人只能要求医院或相关机构承担过错责任，这对于受害人而言是极为不利的。事实上，在我国，病人因输血感染疾病的事件屡见报端。例如，2004年9月，黑龙江北安建设农场职工医院爆出了多名病人因输血感染艾滋病的事件;中国河北省沙河市柴关乡、册井乡、全呼村、五里碑村等多名村民在因住院输血感染爱滋病;2006年1月份卫生部通报吉林德惠18人因输血感染艾滋病［31］。综上所述，基于公共政策的考量，应将血液纳入《产品质量法》的调整范围进而规定医院及相关机构的严格责任，以此保护受害人的合法权益并尽量减少输血感染事故的发生。

(三)初级农产品

如上文所述，笔者认为，我国《产品质量法》中规定的加工、制作不仅包括“机械化的、工业生产的”加工、制作，还应当包括“手工业的”加工、制作，人为因素的介入对农产品质量的影响丝毫不亚于工业生产中加工行为对工业品质量的影响。事实上，农产品与消费者生活的联系最为密切，直接关系着消费者的身体健康。由于国外疯牛病、口蹄疫危机的出现，欧盟于1999年5月正式将农产品纳入《指令》规定的产品范围，英国也于2000年修改国内法律，将农产品和狩猎品纳入产品的范畴。与国外相比，我国现阶段农业生产者的自律水平较低，有个别不法之徒为了牟取高额利润，人为制造缺陷农产品的现象越来越严重，如在鸡鸭饲料中添加“苏丹红”生产鸡蛋、出售“瘦肉精”含量超标的猪肉、销售含有“孔雀石绿”以及用含有避孕药的饲料养殖的水产品等。这些缺陷产品完全是由于生产者的人为因素导致的，将其排除在严格产品责任的范围之外，不仅不利于消费者保护，同时也不利于提高我国农产品的安全水平［18］231。

(四)智力产品

“智力产品”是美国学者惠特克使用的称谓，主要是指书籍等出版物、计算机软件、建筑设计图、成文信息材料等。与一般产品不同，智力产品不仅有其物质载体(如纸张、磁盘、盒带等)，而且还包含着丰富的智力内容，在多数国家仍属于过失责任的调整范畴。但是，国外有不少学者主张将智力产品视为产品，因为智力产品同样存在诸如书籍内容有误、信息数据不精准、电脑软件程序失灵等产品缺陷，也会造成使用者的损失［32］。事实上，在一些国家的司法实践中，已有将书籍等出版物视为产品的判例。例如，美国发生的有关化学制品的课本事故，即严格按照化学课本所讲内容做实验而导致发生爆炸时，适用严格责任。此外，美国还有一系列将航空地图视为产品，并判决消费者可以针对因信赖该航空地图而造成飞机失事所导致的伤亡可要求出版商承担严格责任［33］。近年来，随着我国图书印刷业、音像与影像制品制造业和计算机行业的迅速发展，智力产品与人们的工作和生活关系日益密切，在这种情形下，国家既要保护出版自由，同时也不应忽视对智力产品消费者的保护。因此，为了更好地保护智力产品消费者的合法权益，应将产品范畴扩大到上述智力产品，特别是那些不传递创见思想的纯粹功能性的智力产品②在美国，法院判决地图和导航图属于产品，理由在于它们除了是纸质的以外，在用途上和指南针没什么区别，因此，属于纯粹的功能性产品。参见李响:《美国产品责任法精义》，湖南人民出版社2009年版，第27页。。

(五)赠品

所谓赠品，是指销售商为了促销产品而采用买一赠一、买大赠小等方式无偿赠给消费者的物品。如上文所述，销售只是产品进入流通领域的方式之一，除销售外，产品还可以通过赠予、试用、租赁和借用等方式到达消费者手中并对消费者产生影响。当这些赠品导致消费者遭受损害时，赠送方理应承担产品责任，以维护市场经济秩序并实现对消费者利益的充分保护。

四、结语

综上所述，从世界各国消费者保护政策的变迁考察，为了加大对消费者的保护力度，各国都在不断丰富产品的内涵并积极扩展产品的外延，将越来越多的商品纳入产品的范畴进而适用严格责任来保护消费者的合法权益。与之相对，我国现行《产品质量法》关于产品的规定存在着过于笼统、界定不明的缺陷，从而给司法实践中适用《产品质量法》带来了许多困难。因此，我们应当针对加工、制作以及销售等界定字眼进行细化界定，并将电力及管道输送产品、血液与血液制品、初级农产品、智力产品、赠品等纳入产品的范畴，从而更好地保护消费者的合法权益。

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Analysis of the Concept of Product in Product Liability Legislation

SUN Hong-tao

(Economic Law Department，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

After investigating the defining modes for the concept of product in product liability legislation of different countries，it can be found that the words-process，manufacture，sale and so on-in Chinese Product Quality Law are not rather accurate and need to be more scientifically defined．Besides，electricity products，pipeline products，blood and blood products，primary agricultural products，intelligence products，gifts，etc．should be included into the scope of product in order to protect the legitimate interests of consumers more effectively．

product;concept;scope;product liability

D 923．8

A

1004-1710(2012)04-0074-06

2011-10-11

上海市第三期重点学科:华政经济法学的建设成果(S30902);高水平特色法学学科建设与人才培养工程的阶段性成果(085工程);上海市2011年度哲社规划项目《产品责任保险制度研究》的阶段性成果(2011EFX001);中国博士后科学基金第51批资助项目《产品责任保险制度研究——以大规模侵权案件的应对为中心》(2012M510819)

孙宏涛(1978-)，男，山东济南人，华东政法大学经济法学院副教授，博士，华东政法大学博士后流动站研究人员，主要从事保险法与公司法的研究。

［责任编辑王 怡］