我国宣言信托制度构建刍议

2012-08-15金海

对外经贸 2012年6期

金海

(1.上海交通大学凯原法学院，上海200080;2.毅联汇业航运经纪(上海)有限公司，上海200080)

一、国际上宣言信托的立法认可

宣言信托(Declaration Trust，Trust by Declaration)源于英美法系，是一种委托人将其合法持有的特定财产作为信托财产并宣告自己为受托人，为受益人利益或其他特定目的管理该财产的特殊信托形式。

大陆法系国家的信托法大多由英美法系国家继受而来，但两个法系对信托的理解并不完全相同。在英美法系，信托先于合同而存在，其对信托关系的理解是“以财产为基础”。而在大陆法系，合同先于信托产生和发展，其对信托关系的理解则是“以契约为基础”。英美法系信托法可以不受契约法的约束;信托法在大陆法系国家往往要在契约法的框架内运作。因此，宣言信托作为一种特殊信托形式，其融入大陆法系的过程显得尤为曲折。

(一)英美法系的普遍认可

目前，英美法系国家立法普遍认可宣言信托，并有大量的司法实践。宣言信托是英美法系国家信托法中一项重要的信托形式。一般来说，在英美法系成立宣言信托须满足两个基本要件:一是合法财产持有人做出成立宣言信托的意思表示;二是信托财产/利益的确定性，即财产所有人必须将宣言信托的信托财产与自有其他财产相分离。由此可见，英美法系对宣言信托并未严格规制，这促进了宣言信托在英美法系国家的民商事领域发挥了不可替代的功能。

基于历史的原因，英国信托法主要靠衡平法运作，而“衡平法着重实质而不是形式”。宣言信托在实质上与其他信托并无不同，都是普通法下财产权和衡平法下财产权的分离，而在形式上的不同仅限于宣言信托的委托人和受托人是重合的。英国判例对宣言信托持完全认可态度，并且没有过多限制宣言信托的适用。宣言信托不需要有对价，也不需要通知受益人，这是宣言信托在英美法系不受契约法约束的证明之一。除了土地外，宣言信托不需要做出书面通知。在英国判例中，比较有争议的是宣言信托和转让的关系。

在美国，1935年美国《信托法重述》便已认可宣言信托。该法第17条规定:“信托可以通过……财产所有人宣称他作为受托人为其他人持有的方式而设立。”但不同地区的法院在处理类似案件时常做出不同的结论，即使同一法院，在面对使用不同表述方式的宣言信托时也采取了截然不同的态度。1947年美国《信托法重述》对此做出了针对性的规定和说明，一方面承认宣言信托的效力，一方面又给予严格限制，即当表述语言不够正式和委托人对信托财产的控制力仍很强大并违反《遗嘱法》时，宣言信托无效。这就留给了法官自由裁量的空间，在判断出委托人有规避税费时，则对宣言信托不予承认。

2005年美国《统一信托法典》第401条规定“委托人可以自己特定财产为信托财产宣称自己为受托人设立信托。”可见，《统一信托法典》要求宣言信托财产具有确定性，即财产所有人必须将宣言信托的信托财产与自有其他财产相分离，将信托财产标示“the owner holds identifiable property as trustee”，并要给出信托财产清单。在美国，受托人多是为了营业牟利而接受信托，信托制度以商事信托的形式确立起来。宣言信托在美国可应用在遗嘱和赠与中，但主要是作为一种商业模式来操作，诸如美国马萨诸塞州商业信托(Massachusetts Business Trusts)以及美国不动产投资信托(REITs)等。这些信托模式在房地产、船舶、飞机等高投入的商业融资领域发挥了重要作用。

(二)大陆法系的逐渐认可

大陆法系国家在引进英美法系信托制度时，不管是出于法律体系统一的考虑还是宣言信托的实际价值，大多并没有对宣言信托认可。但随着宣言信托在商业领域扮演着越来越重要的角色，其在理论界逐渐得到越来越多学者的认可。例如，荷兰奈梅亨大学(University of Nijmegen)商业与法律研究中心在1996年成立了一个国际信托法专家组。这个专家组致力于使欧洲各国的信托法得到统一，并为此编写了《欧洲信托法原则》。《欧洲信托法原则》第二条规定:“委托人可以通过宣告自己成为其所有的某特定财产的受托人而设立信托。”立法认可宣言信托已成为必然趋势。如日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区也已经开始立法认可宣言信托。

2006年12月15日，基于宣言信托在商业领域的应用，《日本信托法(修正稿)》第3条对宣言信托予以承认。修正稿规定了一系列防止宣言信托滥用的措施: 1.信托宣言的设立必须采用公证书或者电子记录方式。公证书将确认宣言信托的设立或其他事项发生的时间，可以防止委托人(受托人)采用倒签日期的方式来侵害债权人的权利。2.委托人的债权人可以针对通过简易手续设定的宣言信托财产主张权利。3.根据修正稿附则的规定，该法开始施行的一年内，不适用有关宣言信托的规定。同时，上述制度为税收制度和会计制度的调整留出了充分的时间。

在我国台湾地区1996年起草《信托法》时，宣言信托引起了很大的争论。最终，台湾《信托法》认可宣言信托，但将其仅适用于公益信托。台湾地区《信托法》第71条规定:“法人为增进公共利益，得经决议对外宣言自为委托人及受托人，并邀公众加入为委托人。”根据该规定，我国台湾地区并不承认自然人设立的宣言信托和法人设立的非公益性宣言信托。

二、我国构建宣言信托的必要性

宣言信托强调信托财产独立于委托人(受托人)的固有财产。许多学者从分析信托成立的要素来否定宣言信托，即信托的成立须转移财产，而宣言信托并不存在财产的转移。笔者认为，财产转移并非信托成立的必要条件:1.在英美法系，只要委托人对其某特定财产做出信托的意思表示，信托便可成立。即使受托人拒绝，也不会影响信托的效力。2.宣言信托虽不存在信托财产法定所有权的转移，但却存在受益权的转移。3.在商事信托，信托成立强调的是信托财产的确定性和独立性。因此，只要受托人能够证明其将某特定财产纳入了信托，在财务制度上将信托财产独立核算等，便可确认信托财产的确定性和独立性。4.当成立宣言信托时，作为受托人的原委托人应当减小对信托财产的权利，降低对信托财产的控制力。在英美法系，法官通过自由裁量判断委托人对信托财产的控制力还足够大时，可对其宣言信托不予承认。我国法院在“TMT商标信托”案中已开始认可的拟制信托中同样不存在财产转移问题。

笔者认为，上述反对者看到了宣言信托中信托财产未转移的事实，却忽略了宣言信托所强调的信托财产的确定性和独立性。信托财产在本质上是从委托人向受益人的转移，宣言信托符合信托的本质。我国立法认可宣言信托的原因更是基于宣言信托在民商事领域的重要作用，现分述如下:

(一)民事领域

宣言信托来源于民事领域，并一直在英美法系国家发挥着重要的社会关系调整功能。在民事领域，宣言信托大多适用于非查验遗嘱(Nonprobate Will)、生前赠与(Inter Vivos Gift)或者解决夫妻或者同居者之间可能产生的财产纠纷。

1.常态信托的过渡机制。宣言信托可以作为成立常态信托的过渡机制。宣言信托是规避税费下的产物，是遗嘱的替代形式。在英美法系的民事领域，宣言信托多以“Dacey Trust”的形式存在，以使财产避免查验而得到继承。甲(委托人)以受托人的身份，宣告为了乙(受益人)的利益，在甲有生之年可自由管理和处分某确定财产，但甲死后该财产的剩余部分将为乙所有。此时，宣言信托的功能在于甲的财产转移到乙时将避免查验，“Dacey Trust”为可撤销信托，在甲有生之年乙享有的只不过是获得财产剩余部分的期待权。这实际上是利用“Dacey Trust”来替代遗嘱，以规避相关机构对遗产收取税费等管理。在甲死后，可将财产的剩余部分转移给第二受托人(Successor Trustee)丙为了乙的利益而管理。此时，宣言信托在甲死后已经终止，接下来的信托是常态信托，宣言信托作为成立常态信托的过渡机制而设立。由此可见，宣言信托丰富了人们管理和处分自己财产的方式，且相对于遗嘱来说，这种方式具有更大的稳定性，可以减少遗嘱纠纷的发生。既然宣言信托有规避税费的功能，因此其成立条件需要严格限制。

2.赠与的补救机制。宣言信托在生前赠与(Inter Vivos Gift)方面具有很大的适用空间，我国台湾地区便认识到这一点，有限度地承认宣言信托在公益信托上的适用。同宣言信托是避免遗嘱法适用一样，宣言信托在这方面的适用是为了补救一些不符合赠与相关程序的捐赠行为。赠与人本具有捐赠意愿，但不符合赠与程序，赠与人为了某种目的可引用宣言信托来支持自己的捐赠行为，或宣言信托可以作为实践中不诚信捐赠行为的补救机制。例如，在公开场合，单位或者个人以口头或者书面方式宣称其愿意捐赠财产，其后不兑现其承诺时，便可认定他们为受托人，其公开宣称捐赠的财产为信托财产。作为宣言信托的受托人，这些单位或个人如不履行其受托人义务，信托监察人或公益事业管理机构可以提起诉讼，要求其履行。

(二)商事领域

随着商事信托的兴起，宣言信托在商事领域也显现出其特有的优势。宣言信托在商事领域主要适用于资产证券化(融资)、商业合作、现有业务重组、开展新业务(高风险行业)和避免使用中介机构的风险等。宣言商事信托是以资产为核心，以信用为基础，以权利主体和利益主体相分离为特征的现代财产管理制度，具有破产隔离功能、规避税负功能、制度设计灵活和信义义务标准更为宽松等优势。

1.企业融资便利，降低商业交易成本。与常态信托相比，宣言信托省略了受托人的介入，大大降低了委托人的商业交易成本，诸如节省了受托人的报酬和信托财产转移的费用。以采用信托形式的资产证券化为例，发起人(委托人)将其特定资产转移给受托人(通常是信托银行)，并将投资者作为该资产的受益人。为此，委托人则需要采取公司分立或业务转移等措施，这个过程本身需要成本，而且容易造成分立出来的业务价值下降。若采用宣言信托，则不需要信托银行的介入，可避免信托银行的高额服务费，同时避免雇员劳动合同在转移过程中出现纠纷及商业秘密和知识产权的泄漏等诸多问题。

2.操作简便，降低风险。采用宣言信托形式可以避免商业合同和债权债务的转让，从而可以避免由此而产生的一些法律风险。除非为了剥离某些不良资产，最好的受托人其实就是委托人自己，因为受托人的参与往往伴随着商业风险。尤其是在会计制度和监管制度不完善的国家，许多企业名不副实。采用宣言信托的形式，既可以保障投资者的利益回报，也可以降低委托人的商业风险。现在许多债权人往往通过中介机构(代表债权人收取应收款项的实体)来跟债务人接触，采用宣言信托则可以降低委托中介机构的风险。例如，在中介机构将应收款项转交债权人之前，若中介机构破产，债权人便无法收回所有的应收款项。若债权人要求中介机构采用宣言信托，即中介机构将已收回款项或中介机构所有的某些资产进行宣言信托，债权人为受益人，那债权人的应收款项将因为信托的破产隔离功能(中介机构的债权人不能对信托财产进行强制执行程序)得到保障。另外，宣言信托形式还可以降低投资者的风险，保护投资者的利益。

以信托在融资融券中的运用为例，信托构造虽在解决证券公司处分权、信托财产独立性等方面有较为明显的优势，但信托关系也面临主体不适格、违背当事人意愿，以及与融资融券实务多处抵牾等问题。如果将投资者作为委托人、受托人和第二受益人，证券公司为第一受益人，建立自身委托自身受托的宣言信托，那么宣言信托为融资融券担保机制妥当性、合法性提供理论支持。

三、我国宣言信托制度的构建

鉴于宣言信托在民商事领域的重要作用，笔者认为，我国应该立法认可宣言信托并构建相应制度体系。民事领域和商事领域的宣言信托可区分规制，总体上，民事宣言信托的设立应宽松，商事宣言信托则要结合金融和税费等制度加以合理规制。

(一)民事宣言信托制度的构建

1.适用范围不局限于公益信托。我国台湾地区将宣言信托的适用局限于公益信托，这就大大削弱了宣言信托的社会功能。诚然，宣言信托具有被滥用的可能性，但我们更应该看到它的优点，针对其劣势可建立相应的防范措施加以消除。宣言信托实质上相当于民事赠与，以特定人为赠与对象的私益宣言信托同样能在个体层面发挥救助和救济作用。在公益信托方面，宣言信托更重要地是作为一种补救机制。因此，为将宣言信托的功能最大化，不应将其适用范围局限于公益信托。

2.民事宣言信托的可撤销性。在英美法系，宣言信托在民事信托中一般为可撤销信托，以充分尊重委托人的权利。笔者认为，我国在构建宣言信托制度时，对其在民事信托中的适用应区分对待。信托法属于私法，应适用意思自治原则，因此在私益信托中具有可撤销性，委托人有权撤销、修改、变更宣言信托的内容。而考虑到公益信托的公益性和社会影响力，在公益信托中应严格限制其可撤销性。对可撤销的公益信托可借鉴我国赠与合同的列举式的立法方式和可撤销的具体情形，若宣言信托在不符合列举情形时则不可撤销。

(二)商事宣言信托制度的构建

商事信托财产标的额一般比较大，种类复杂。信托登记可通过电子数据库的形式设立，以方便第三方查阅。信托财产登记制度就是指通过登记的办法向社会公开信托事实，并确认信托的成立以及信托财产的产权而建立的管理制度。我国《信托法》虽然规定了设立信托必须要办理信托登记，但并未就信托登记的主管部门或受理机构以及如何办理信托登记做出规定。建立信托登记制度可确定信托财产的范围，监管信托财产的独立性，保障委托人(受托人)、受益人和其各自债权人的权益。与此相应，我国的信托登记应变更为登记对抗主义，以促进资产的流通。

虽然宣言信托具有上述优点，但宣言信托如果被滥用也将造成负面效果，主要体现在商事领域。宣言信托可成为企业躲避债务的工具，即滥用宣言信托的破产隔离功能。这也是很多学者否定宣言信托的理由，即减少债权人能够强制执行的财产。但笔者认为，宣言信托可以通过许多辅助制度建设来完善，不能仅因此而彻底否定宣言信托。破产隔离功能是商事信托的基本功能，而非宣言信托独有。即使否定宣言信托，企业也可以通过内部交易，以常态商事信托的方式将信托财产转移出去。我国应借鉴日本认可宣言信托的同时为防止宣言信托滥用而制定的一系列措施。

宣言信托容易被滥用，委托人可借以损害其债权人的利益。因此，强化债权人的撤销权变得很有必要。我国《信托法》第十二条规定:“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”即债权人行使撤销权需要向人民法院提出申请。日本《信托法(修正稿)》规定，在非宣言信托的情况下，委托人的债权人可以根据“信托设定欺诈”的撤销程序撤销信托;而在根据信托宣言设定信托的场合，委托人的债权人可以不经撤销判决，径行对信托财产强制执行。我国在构建宣言信托制度时可借鉴日本在这方面的规定。

(三)构建信托制度的建议

1.明确信托财产所有权的转移。我国《信托法》第2条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此可见，我国信托法从单一所有权观念出发认为在信托财产上只存在一个所有权并在此基础上确认这一所有权由委托人享有。该规定有着一定的历史背景，主要是参考了德国的授权信托。所谓授权信托，是指信托财产所有权属于委托人，同时赋予受托人对信托财产一定管理处分权的信托。但上述信托概念更接近于大陆法系中“间接代理”的概念，离原本的信托概念相差很远。信托财产所有权转移给受托人的原则才能为构建宣言信托制度做好铺垫，作为委托人拥有信托财产和作为受托人拥有信托财产具有完全不同的法律效力。

2.取消其他组织的受托人主体资格限制。我国《信托法》第24条规定的委托人和受托人的范围并不一致，否定了依法成立的其他组织的受托人资格，如根据《信托法》第8条成立的其他组织是无权设立宣言信托的。笔者认为，这种规定虽然保障了信托的安全，但存在不合理性，尤其是对民事信托的发展造成了阻碍，不利于民事信托和公益信托的多样性发展。我国民事信托和公益信托的发展尚处于起步阶段，现有的信托形式多为商业信托。保障信托的安全，关键是要加强制度方面的规划设计，而不是彻底否定依法成立的其他组织的主体资格。

3.更改信托登记生效主义。我国《信托法》对设立信托采取要式主义和登记生效主义。对于设立宣言信托的形式，英美法系信托法一般并不要求必须采取书面形式，委托人可以通过遗嘱、契据、合同和行为等方式设立信托。实践中，当事人多以书面形式设立信托。日本对信托登记采取的是登记对抗主义，也就是信托登记并不影响信托的成立。笔者认为，我国对于信托成立条件要求过于严格，削弱了信托的功能，尤其是民事信托和公益信托。信托是“在实践中，衡平法所发展起来的最重要规则”。如果按照我国对信托成立的现有要求，则上述宣言信托在生前赠与方面的优势便无法发挥出来，不利于遏制不诚信行为的发生。因此，民事信托和公益信托的生效方式应该放宽。商业信托的生效方式应该严格管制，但信托登记还是应该采取登记对抗主义。

4.完善信托监察人制度。在宣言信托中，为保障受益人利益，有必要设立信托监察人制度。公益信托监察人一般由委托人在信托契约中指定或确定选任方法，否则由公益事业管理机构指定。我国信托监察人仅适用于公益信托，民事信托和营业信托都没有要求设立信托监察人，范围过窄。而我国信托监察人制度规定过粗，未涉及信托监察人的指定、权利和义务等，我国应该完善相应的立法。针对宣言信托，在受益人不特定、尚不存在、丧失行为能力或根本不存在受益人(目的信托)等情况下，应强制其设立信托监察人。