我国代表人诉讼制度的完善

魏 兵

(合肥师范学院思政部，合肥 230061)

随着现代工商业的产生和发展，市场主体之间交往日益频繁，他们行为的影响面也不断扩大，由此决定了社会冲突的频繁性和侵权行为后果的广泛性。因为同一或同因的违法事实所引起的多数人受害的群体性纠纷已成为当今社会冲突的主要表现形式之一［1］。

面对大量的群体性纠纷，传统的诉讼制度已经无法解决。为了解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，达到保护公民诉讼权和诉讼经济之目的，群体诉讼制度便应运而生。而如何建立解决这一众多当事人纠纷的诉讼制度，各国采取了不同的途径，也都设计了特别的程序来专门解决群体性纠纷，从而形成了各自的群体诉讼制度。其主要包括美国的集团诉讼，德国的团体诉讼，日本的选定当事人诉讼及我国的代表人诉讼。本文欲通过对我国代表人诉讼制度的内涵和缺陷进行分析，进而对我国代表人诉讼制度的完善提出些许建议。

一、我国代表人诉讼制度的内涵

(一)代表人诉讼的要件

1.当事人人数众多

按照《民诉法意见》的规定，当一方当事人人数超过10人时，就可以适用代表人诉讼。但也不是说只要一方当事人人数在10人以上，就一定得适用代表人诉讼。是否适用代表人诉讼，一方面取决于法院，如法院不同意使用该诉讼形式，则不能使用;另一方面取决于当事人是否授权给代表人，如当事人都不愿意授权给代表人，也无法适用代表人诉讼。

2.众多当事人一方诉讼标的同一或属同一种类

依据我国《民事诉讼法》第54条、第55条规定，当事人人数确定的代表人诉讼，其诉讼标的为同一或同一种类的;当事人人数不确定的代表人诉讼，其诉讼标的为同一种类的。这两条规定表明，我国代表人诉讼适用范围是以诉讼标的同一或同一种类为前提的。

3.诉讼请求或抗辩方法相同

适用代表人诉讼，除了要求人数众多的一方当事人之间具有相同或属同一种类的诉讼标的外，如果人数众多的一方当事人是原告的话，则还要求他们的诉讼请求应当相同;若是被告的话，则还要求他们的抗辩方法应当相同。

(二)诉讼代表人的产生及其权限

1.诉讼代表人的产生

根据群体诉讼的人数在起诉时是否确定，我国的代表人诉讼分为两种形式，即人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。两种形式的代表人诉讼的产生方式大不相同。在人数确定的代表人诉讼中，由多数人一方推选代表人;推选不出的，由人民法院与当事人协商。人数不确定的场合，诉讼代表人的产生要经过三个步骤:第一步，法院发布公告;第二步，权利人应向发布公告的案件管辖法院登记;最后，向法院起诉或向法院登记的权利人可以通过推选的方式确定诉讼代表人，推选不出诉讼代表人的，人民法院可以与起诉和登记的权利人共同商定诉讼代表人。

2.诉讼代表人的权限

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。这种规定，一方面赋予代表人诉讼实施权以及对其所代表的当事人的效力;另一方面，为了保障群体的利益，规定了相应的制约条件。同时，法律还规定，诉讼中出现诉讼代表人死亡、丧失诉讼行为能力以及不能尽代表职责的情况时，可以由原推选代表人的当事人推选新的代表人予以更换。原代表人的诉讼行为，对新更换的代表人具有法律效力。

(三)代表人诉讼判决的扩张

起诉时人数确定的代表人诉讼，以及起诉时不确定经过登记程序后人数得以确定的代表人诉讼，由于代表人的诉讼实施权来源于所有被代表的当事人的授权，实际上属于一种任意性的诉讼担当。在这种情况下，判决的效力虽及于被担当人，但这并不是判决效力的扩张。代表人诉讼判决效力的扩张是指在人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

二、我国代表人诉讼制度的缺陷

代表人诉讼的立法承认，标志着我国群体性诉讼制度在民诉法中建立，这是司法功能扩大的需要，也是与市场经济的要求和现代社会纷争群体化相适应的。由于我国民事诉讼理论研究的整体滞后，加之立法时审判实践经验不足，缺乏系统研究且立法时间较早，代表人诉讼制度立法上的粗疏是难免的，因而存在一定的缺陷。具体表现在以下几个方面:

(一)适用范围狭窄

我国代表人诉讼适用范围是以诉讼标的同一或同一种类为前提，共同诉讼人之间不能因存在共同的“法律问题或事实问题”提起代表人诉讼。可见，我国民事诉讼法要求代表人诉讼的运用条件与传统共同诉讼的适用条件并无二样，代表人诉讼只是共同诉讼的一种特殊处理形式，极大地限制了代表人诉讼制度的适用。因为对同一事实依不同的法律规定提起不同的诉讼，将会出现一事多诉的现象，而各诉之间的性质完全可能大不相同。这必然把代表人诉讼局限于很狭窄的范围，有些因同一事实问题或法律问题引起的多数人争议就可能被排斥于代表人诉讼范围之外。

(二)不易解决公益性质的群体纠纷

我国民诉法未对具有涉及公益的代表人诉讼作出特别规定，使其同其他群体性纠纷的代表人诉讼适用条件相同。而具有公益性质的群体纠纷与其他纠纷相比有这样几个特点:首先，对方当事人一般为大型科技企业或行业，群体一方当事人很难对相关技术有清楚的了解，这就造成群体一方当事人举证困难。其次，这类纠纷往往单个权利人的利益不大，权利人为保护这种权利而诉诸法院的源动力不足。最后，即使少数人提起诉讼，按照当事人适格理论，提起诉讼的人数少于十人，而不被看作代表人诉讼。这样就使具有公益性质的群体纠纷难以通过司法途径解决，既损害了权利人的利益，也损害了社会公众的利益，并且纵容了加害人。

(三)判决效力的间接扩张性导致“搭便车”

我国民事诉讼中的判决效力间接扩张规定充分考虑到了未向法院登记的权利人的利益，有利于维护同等情况得到同等对待这一司法统一的基本要求，也体现了诉讼经济原则，有一定的合理性。但是，判决效力的间接扩张极易助长当事人“搭便车”的心态。参加诉讼的当事人耗费大量的人力、物力和财力进行诉讼，而且他们还可能承担败诉的法律后果，而对于因同一事实遭受损害的未参加登记的当事人来讲，在胜诉之后再行起诉，法院可直接裁定适用原裁判，这部分人以极小的代价获得同等的利益。在此情形下，谁也不愿意费力地带头到法院起诉，而让他人坐享其成、分享利益。举例来说，你为索赔1元钱，花5元钱打官司，别人等你打完了，直接适用对你的判决，获得1元钱。结果，大伙都不先起诉，都等“搭便车”［2］。这种心态也是代表人诉讼被很少援用的原因之一。

(四)诉讼代表人的实体处分权有限

代表人的权限仅相当于委托诉讼代理中的一般代理，忽视了代表人的当事人身份，使代表人在诉讼中处分实体权利困难重重。民事诉讼法规定:“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人同意。”这样规定有利于保护被代表人的权益，但是，由于代表人诉讼中当事人人数众多，居住分散，处分实体权利要征得全体当事人的同意，不仅代表人要花费大量的时间、人力和物力，造成诉讼拖延，增大了诉讼成本，而且当事人人数众多，极易造成意见不统一，使得代表人无法行使代表权，最终导致代表人诉讼无法进行，这显然是与代表人诉讼制度的立法初衷相矛盾的。

三、我国代表人诉讼制度的完善构想

(一)现有代表人诉讼制度的改进

1.适用范围适度扩大

(1)将诉讼标的同一或属于同种类的这一提起诉讼要件从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”。这样就使适用代表人诉讼的范围由人数众多一方当事人的权利义务是共同的或同一种类的扩展为既包括上述情形，也包括人数众多一方当事人的权利义务是基于同一事实或法律上的原因这种情形。从世界各国诉讼实践看，对群体诉讼的适用要件都有一个从窄到宽的过程，不管是美国的集团诉讼，还是日本的选定当事人制度。因此，群体诉讼制度的适用范围也都在逐步扩大。

(2)适度放宽涉及公益的代表人诉讼中当事人适格的条件。在司法实践中，民事主体提起的代表人诉讼绝大部分是对自身权益的保护，几乎没有提起涉及公益的代表人诉讼。为了改变这种状况，应借鉴美国集团诉讼的立法案例，明确赋予提起公益之诉的便利条件。在当事人人数不确定的情况下，允许小部分人(不足10人)提起不作为之诉，并无须进行权利登记，只要公告即可;不作为之诉的诉讼代表人无须征得全体权利人同意，只要被代表的权利人不明确提出疑问即可。

2.放宽对诉讼代表人权限的过多限制

在对诉讼代表人的资格予以规范的前提下，可以考虑赋予其更为广泛的诉讼权利，在诉讼中留给其更为广泛的活动空间。在我国现有的代表人诉讼制度框架下，诉讼代表人在诉讼活动中的诉讼行为所受的限制比较大。其中最集中的体现就是代表人在实体权利和诉讼权利的处分方面没有自主权。这样不利于代表人能动作用的全面发挥。更为重要的是，关键时刻要求代表人征求被代表人同意或授权的做法势必造成诉讼的延误，同时也造成不必要的程序耗费。因此，我们有必要借鉴美国集团诉讼的某些处理方式，赋予代表人在法院的监督下行使处分权(尤其是实体处分权)的权利，从而使我国代表人诉讼制度彻底从共同诉讼的框架中走出来，成为适应现代社会需求、名副其实的大规模群体纠纷解决机制。

3.加强对代表人资格的审查和代表人行为的监督

不断扩大代表人诉讼权利尤其是实体性处分权利，相应地，就要求诉讼代表人能够本着为被代表的当事人利益的目的而行为。因此，对于诉讼代表人的诉讼资格、诉讼能力以及必要的责任意识等问题有待在我国民事诉讼法中进一步予以明确和具体化，法院在这方面的积极作用有待增强。作为合格诉讼代表人，尤其在前述扩大其诉讼权利的基础上，应该具备起码的条件，才能为被代表当事人利益不受侵害提供保障。包括:第一，诉讼代表人与其他成员应具有共同的利益;第二，具有诉讼行为能力;第三，能公正善意地维护所代表的全体当事人的合法权益。另外，“当代表人没有很好履行代表职责时，被代表的当事人应有权向人民法院申请更换代表人;同时人民法院对此也应承担必要的监督职责，在审理中发现诉讼代表人不适格的，也有权通知当事人更换代表人”［3］。此外，对于诉讼代表人的失职或者与对方当事人串通损害被代表人利益的恶意行为，必须要有相应的、及时的救济措施，比如人民法院可以宣布其恶意的诉讼行为无效。

4.“搭便车”得付出代价

为了防止“搭便车”现象的发生，充分调动当事人运用群体诉讼的积极性，制度的设计应使“搭便车”的人付出较高的代价，应使法院判决具有一定灵活性。在人民法院公告期限内，权利人明知公告内容而不登记权利的，在胜诉后又起诉的，法院的判决对其适用，但应酌情减少其补偿额。所减少的赔偿额至少应是参加登记的权利人付出的额外成本的两倍。如权利人在公告期间内确实不知公告内容，没有登记权利的，适用法院的判决，但起诉人应向原裁判的代表人支付一定的诉讼代理费用。这样既保护了当事人的权益，又逐步减少了“搭便车”的现象。

(二)团体诉讼制度的引进

现代社会尊重个人权利，但现代社会中，个人的对手如果是大公司、大企业，甚至政府、国家，个人权利实现就极为困难。如果能通过其所在的社会组织或团体和那些大机构对抗，不仅实现个人价值和私权，更能将个人价值和社会价值结合与统一。所以，为了团体成员的利益，赋予团体享有诉权，则不失为一条维护社会公正、对抗大势力妨害公众或弱小利益的一条佳径。团体诉讼是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的制度。德国立法赋予消费者协会等社团具有为了保护其成员的利益而享有诉权;法国判例授予公寓大厦管理人很大的权限，可以为公寓住户，或是公寓住户的个人提起诉讼［4］。

实践证明，我国的代表人诉讼制度远远不能适应民事诉讼实践对群体纠纷解决机制的多种需要。而当前群体诉讼制度相对发达的各国的总体思路，都趋向于相互借鉴，建构解决群体性纠纷的多种制度，并取得了较为理想的综合效果。因此，我国解决群体性纠纷的方法除在民事诉讼法中规定代表人诉讼外，还应在某些领域设立团体诉讼。首先，应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉权，赋予其直接提起侵权之诉或不作为之诉的权利。其次，应允许符合一定资格的团体，受有共同利益的多数成员的委托，行使诉讼实施权，由其基于任意的诉讼担当为其成员提起诉讼。为防止该种团体包揽诉讼，应严格其适用条件，条件应包括:第一，接受诉讼实施权的团体应当是以公益为目的社团法人或团体;第二，该社团法人或团体接受诉讼实施权应在章程所规定的目的与事项的范围内;第三，该社团法人或团体的诉讼担当应向法院提交书面证明文件;第四，该社团法人或团体仅可为其成员的利益作为原告进行诉讼;第五，该社团法人或团体不得自为放弃诉讼请求、撤诉或和解;第六，确定判决的效力，只及于授予诉讼实施权的社员，该社团法人或团体应忠实行使诉讼权或履行诉讼职责。

［1］张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平［M］.成都:成都出版社，1993:145.

［2］郭云忠.从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼［J］.当代法学，2001(3):33.

［3］柴发邦.中国民事诉讼法学［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1992:242.

［4］张卫平.法国民事诉讼法导论［M］.北京:中国政法大学出版社，1997:72.