美国法律诊所的沿革、发展及现状

潘尤迪

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315000）

□法学研究

美国法律诊所的沿革、发展及现状

潘尤迪

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315000）

美国法学院之法律诊所制度是先进的法律职业训练方式，我国业已将此制度引入。但是我国法学界对于该制度的认识尚处于较基础的阶段，深入的研究及解读美国法律诊所将对中国诊所模式有着非同寻常的意义。基于最新的域外诊所研究成果，追溯诊所的历史发展沿革，探析其所涉及的多样法律领域及活动，总结目前所面临的挑战和困难，为中国法律诊所模式探索及发展提供借鉴。

美国法学院；法律诊所；职业训练；法律援助；诊所活动

一 法律诊所制度的基本定义及其起源追溯和历史发展沿革

（一）法律诊所制度的基本定义

法律诊所制度即诊所式法律教育制度，是美国法学院效仿医学院临床实习制度而产生的一种实践教育方式。一般来说，法学院的学生在实践导师 （clinical faculty）和理论教员 （doctrinal faculty）的共同指导之下置身于真正的职业场景之中，为社会之中急需法律帮助却没有相应经济能力的当事人提供免费的法律服务①For example,washington clinic for homeless.。针对他们所遇到的法律问题进行分析，为他们开出解决问题的处方，绝大多数的美国法学院在诊所中提供了一个或更多领域的法律免费服务。

在诊所式的教育制度之中，参与者的主要工作为会见当事人、完成庭审辩论稿件的草创以及工作及案件调研的辅助性行为②。很多情况之下，在真正的庭审辩论环节并不会有学生出现，但是基于诊所制度在美国的长远历史和其核心价值理念的影响，诸多的地区法院专门创设了学生实践的代理人角色 （student practice）③See Uniform Local Rules Of The United States District Courts For The Eastern,Middle,And Western Districts Of Louisiana,LR83.2.13.，允许法学院学生在法庭之上进行口头辩论。

（二）法律诊所制度的起源以及第一次历史发展沿革

我国一般理论认为美国法律诊所制度起源于20世纪的60年代④国内诸多的有关法律诊所的论作都持此观点，但深入研究之后发现此观点尚待商榷。，但是实质上法律诊所雏形的出现远比这个时间早的多。美国纽约州司法研究中心在其2005年的一份关于法律诊所制度的研究报告之中指出，法律诊所的真正雏形早在19世纪的90年代就已经出现了⑤See A Colloquium on Developing Collaborations AmongCourts,Law School Clinical Programs and the Practicing Bar,page3(2005).。借鉴于19世纪欧洲法学院的成功典型，部分的美国法学院在当时引进了所谓的案例集 （case book）用于课堂教学。正是随着案例集教育方法在美国的不断推广，19世纪的90年代，部分法学院的学生创立了一个志愿者组织——法律药店（legal dispensaries）⑥See John S.Bradway,The Nature of a Legal Aid Clinic,3 S.Cal.L.Rev.173,174(1930).。专门为那些请不起辩护人的人群提供法律分析，制定出符合案情的解决方法，并从中磨砺自己的律师职业技能，是现代法律诊所制度的最初雏形。

从严格意义上说，诊所制度的第一次历史发展沿革的时间点比较模糊，为严谨而言，将其定位在20世纪的20年代至50年代末较合适。1917年，一名名为威廉·罗威的评论者撰写了不少时评表达了自己对法律诊所制度的赞赏和支持，他将该制度称之为：训练出有极强竞争力的律师之最好途径①See Rowe,supra note 4,at 591.。

在当时，美国法学院只能为学生提供2年的理论教育，在职业技能的训练环节极为薄弱，罗威提出应当将生动鲜活的案例由社会走向课堂 （take cases to the classroom），而不仅仅倚靠古旧的案例集来进行教学。事实上，罗威的观点确实迎合了一部分人的观念，19世纪10年代至20年代初中期，法律诊所开始由学生志愿组织逐渐走进官方教育制度的体系之中，少数 （数量极小）的法学院开始将实践活动列为课程②See Douglas A.Blaze,Deja Vu All Over Again:Reflections on Fifty Years of Clinical Education,64 Tenn.L.Rev.939（1997）.。

但在这之后，法律诊所的发展又重新陷入了一种停滞的状态 （holding patten）。由于诸多现实和理念因素的限制，坚持诊所实践的法学院很少。这些因素主要有：其一，如果发展诊所的话，就需要大量的空间去拓展一个现代化的办公环境，这对当时的学校来说是一个巨大的困难。事实上，这个问题在今天依然存在，美国密歇根大学法学院的应用法律教育研究中心 （center of the study applied legal education）在2008年的调查研究发现，在参与调查的145所法学院之中仍然有34.6%存在着办公空间不足的问题，阻碍着诊所的进一步发展③See New York State Judical Insititute report,Introduction to clinical legal education.note 36-37（2009）.。其二，在当时的环境之下，绝大多数的法学院教授并没有执业的经验，发展诊所就需要补充一批执教人员，在当时的理念看来，案例集教育远比诊所教育更为的经济④See Stevens,supra note 1,at 214;McManis,supra note 2,at 650.。其三，正是因为教授们并没有实际的律师背景，使之很难赞同诊所教育的核心价值观念，教授们认为在法学院之中，理论教育永远比实践教育更为的重要，培养法律的思辨能力比磨砺律师技能更为难得⑤See Stevens,supra note 1,at214.。

因此，在20世纪的前半段之中，虽然现代意义之上的法律诊所确立了起来并得到了一定的发展，但大多数时候却处于停滞不前的尴尬境地。

（三）法律诊所制度的第二次历史沿革及大发展时期

法律诊所制度的第二次历史沿革浪潮持续的时间同样较长，起始于20世纪的60年代，终于2世纪的90年代末。随着这一次浪潮的深入发展美国社会与法学院之间的联系更加紧密，法学院教育课程制度也普遍的走向了多元化，教授们也因此更多地从课堂走向了法庭。

事实上，早在20世纪的20年代就有学者为这一次浪潮式的大发展奠定了理论意义之上的最初基础。如我们所知，当时多数人的观点是理论教育优先于实践训练，但亦有部分人是诊所制度的坚定支持者，现今我们将他们称之为法律现实主义者（legal realists），他们中的代表人物是莱利韦林（llewellyn）和弗兰克 （frank）。他们始终坚持着法学院的学生必须学习律师执业技巧，并且需要从一而终、不可放弃的观点。

值得一提的是，他们的观点至今日声援者已越来越多，美国南加州大学的教授Roy stuckey就在其2007年所出版的书作The best practice for lega education中说到：对于法学院来说，怎样训练一个人成为一个律师的重要性将永恒不变⑥See Roy stuckey and others:best practice for legal education,p17（2007）.。

伴随着第二次发展浪潮的前进，诊所研究的学术成果在20世纪的70年代和80年代早期取得了井喷式的迅猛进步，几乎所有的法学院都在教学之中或多或少的引入了真实的案例。但是直到70年代的中期，仍没有一个对于法律诊所之意义所在的普遍理解，但却有学者提出了法律诊所的最主要目标：培养从经验中学习的能力⑦See generally Kreiling,supra note 59.。

在这个目标的指引之下，20世纪90年代之后的法律诊所参与者面对着与律师相同的多样复杂情景，参与者需要在团队之中尝试着去分析法律关系，并提出解决问题的最佳法律方法，这种基本模式也一直沿用到现在。

二 法律诊所业务活动的种类及其涉及的领域

（一）法律诊所从事活动的种类

法律诊所从事的活动种类较较为多样，其所能提供的职业训练是全方位的，一般来说主要包括传统意义上的法律援助活动 （legal aid），包含着商业谈判训练、当事人会见及沟通技巧训练等职业训练的律师模拟活动 （simulation），以及外派实习活动 （placement）①See Lewis,Richard “Clinical Legal Education Revisited”，Retrieved 26 August 2010.。

1.法律援助。对于法律诊所而言，法律援助是最基础的部分，也是几乎所有的法律诊所都拥有的共性部分。通过这个平台，参与者开始接触最基础的职业环境，并在这个环境之中磨练最基本的执业技能。

参与者在教授的监督下为那些特殊的人群 （低收入人群）提供免费的法律援助活动，帮助他们克服其所面对的司法困境。与我国法律援助制度相同的是，美国法律诊所选择被援助人群的依据也同样是——收入的多寡。

但是其中亦有细节之处的差异：区别于我国大多数情况下根据申请者用人单位的工资证明为申报援助依据，美国法律诊所允许申请者直接向他们汇报收入的情况，诊所会根据当地政府的信用系统及财政系统所提供的信息来进行对受援者的甄别②在笔者与伊利诺伊大学法学院的Tarr教授的沟通之中，教授透露了此信息。。

2.律师执业模拟活动。（1）商业谈判训练（negotiation exercises）。相比于法律援助而言，商业谈判训练是一种新兴的诊所活动，是适应于知识经济大爆炸时代的产物。这种职业练习的难度非常之大，甚至在个别的情况之下已经超过了处理棘手案件的复杂度。在商业谈判训练之中，除了自如的运用已经学到的相关商业领域的部门法，参与者还被期望尽可能多的去学习经济学相关知识及谈判礼仪。总而言之，此项训练是一项非常综合的模拟活动。参与者通常会被分为正反两组，结合获取的真实商业案例，来进行谈判和解决问题的训练。虽然法律诊所制度在我国已引进十余年，但是此项训练在我国法学院之内仍然缺位，这不能不说是一种遗憾，随着WTO规制在我国的进一步深入应用和全球经济化一体化进程加速，商业谈判训练应尽可能地出现在我国诊所之内。

（2）当事人会见及沟通技巧训练（clients interviewingexercises）：法律诊所的核心价值在于培养出色的职业律师，因此与当事人的沟通及交流的技巧的重要性就不言而喻。在美国的律师界有一句话：当事人造就你的事业 （clientsmake your job possible）。在这项训练之中，参与者依旧被分成两组进行模拟训练，而其中最为重要的则是怎样填写会见表格。会见记录表格制作的十分细致，对每一个细节、每一个跟案件有关的人都需要仔细记录，因此怎样高效的记录和有效的完成沟通就成为了此项训练的重点。

3.外派实习。此项诊所活动相对于其余的训练方法来说此项训练花费较少，更为的经济。事实上我国很多法学院所要求的社会实习与其亦有异曲同工之妙。参与者在参与此项活动时往往由学校联系，被派往已经执业的律师身边担任助手，扮演着类似于实习律师的角色，面对处理着各型各色的案件、当事人，但通常这样的外派活动持续时间并不会太长。

此项活动被部分法学院所推崇，不仅因其在经费之上花费较少，更因为其超强的真实性。同时每一个参与者在此项活动之中获得的经历亦是截然不同，当他们结束外派返回学校后为法学院的学术环境带去了多元化的气息③Seewikipedia,legal clinic,2011.。

（二）法律诊所活动所涉及到的多样法律领域

法律诊所往往会在活动之中涉及一个或者更多的部门法领域。通常而言，绝大多数的法律诊所会涉及到刑事辩护、知识产权保护、移民法、少数民族法、国际人权保护、家庭暴力研究等等④See university of uttrecht school of law clinnical programme on confict,human right and international justise,retrieved,january 30，2010.。

美国密歇根大学法学院的应用法律研究中心在2008年的调查中的 “Number of in-house clinic”部分做了详尽的数据分析。根据参与调查的131所法学院的问卷回复来看，在美国法律诊所之中，分布最为普遍的是刑事辩护 （criminal defense）诊所,比率达到了7.8%。紧随其后排在2到5位的分别是民事诉讼 （civil legitation,7.4%）,调解 （mediation 5.6%）,儿童保护法 （the law of chlidren,5.4%）以及移民法 （immigration，5.3%）⑤See universuty ofmichigan law school，report on the 2007-2008 survey，p11，2008.。

不难发现，在诊所教育之中最受欢迎的依然是实务性最强的活动，民、刑案件的诉讼和辩护活动开展程度最为广泛，这也暗合了法律诊所的核心价值观念。在这份调查之中，我们同时发现了在诊所之中开展普及程度最低的前三位分别是宪法 （仅占0.2%），印第安法 （0.9%）和消费者法 （0.9%）因其较为薄弱的实务操作性，涉及此类法律关系的诊所相当稀少。

三 美国法律诊所的成功运作的价值和意义

法律诊所在美国素来有 “法律教育最好的实践方法”的评价，由此可以想见其所带来的诸多益处，甚至有人认为法律的高度职业化是推动美国民主进程的一大基本因素①See Carnegie foundation,education lawyers，introduction，2008.。下面将逐一分析法律诊所活动为参与者和社会所带来的良多益处：

诊所活动为社会低收入人群提供了高质量的法律服务，增强了法学院与社会的联系及参与者的社会责任感。法律诊所的法律援助活动的主要受援人群就是社会之上的低收入人群，但是，不仅仅只是低收入人群。在最新一期的美国俄克拉荷马州律师协会的活动记录之中显示，来自俄克拉荷马州的职业律师将会定期的向军队中的老兵和政府服务人员提供法律咨询服务②See oklahoma bar association,calendar of events，aug2，2011.。由此可见诊所活动的受援者范围亦不是单一的。

通过诊所活动，法学院将与当地社会的联系变得更为紧密。通过这样的社会联系，年轻的参与者将会接触到来自不同背景、不同年龄的受援者的法律问题，感受自己的专业给受援人群带去的巨大帮助。这样近距离的感悟将会极大的提高参与者的社会责任感，让参与者加深自己未来将在社会之中扮演角色的重要性的理解。

树立和培养参与者的职业道德操守及伦理意识。与医学院相比，过去的法学院在教育之中忽视了职业道德的培养，而法律诊所的出现也的确在很大程度之上弥补了这个缺失。道德的树立在于个人的价值取向问题，根据美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛需求根据理论，个人的价值取向并不是与生俱来的，而是在后天之中通过学习所获得的。

在法律诊所的活动之中，使参与者深入理解法律职业的真正价值之所在亦是一大重点，从而在今后的职业道路之上更好的感悟职业道德的必要性。同时，通过价值培养的教育，也可以使参与者更好的确信自己将来想要成为怎样的律师。

美国亚利桑那州律师协会曾经在2005年进行过一次题为 ‘律师最应该拥有什么”的问卷调查，结果显示，99%的受访者认为正直和诚实是一名律师最为重要的特质，由此可见，社会对律师的职业道德的期许是十分之高的③See Hessamp;Gerst，supra note 204.。

因此学生们需要一个稳定的平台去学习和感知法律职业的道德操守。在今天的中国高校法学院之中，法律职业道德的培养的确没有得到应有的重视，而抽象的理论道德灌输效果又欠佳。我们不可能仅仅寄希望于个人的良好品质来解决职业道德和操守的问题，诊所对职业道德的培养对于我国高校来说有着非同寻常的借鉴意义。

接受多样化的职业训练，收获职业经验，为职业生涯做良好的准备。法律诊所的活动除了法律援助之外，亦有很多其他新兴的形式。这一系列的活动为参与者提供了多样化的职业准备训练，参与者通过参与诊所活动初步掌握了会见当事人之时的言谈沟通技巧、法律综合问题的解决能力等等。

同时，区别于传统的课堂讲座式教学方法，诊所的参与者更多时候是在行动中学习 （learning b doing）。当然，最为重要的并不是在过程之中去学习，而是在过程之中来运用自己已经学到的知识（applying the knowledge）。在接受诊所的训练过程之中，也是对参与者本身的一种自我测试，在实务的操作之中发现自身所存在的不足，这种经验和不足的获取同样十分难得。

在进行法律诊所活动的过程之中，参与者也会对自我将来的职业方向有更清醒的认识，为之后的职业生涯做好更充足的准备。

四 美国法律诊所现阶级面临的挑战和问题

法律诊所所带来的益处已然是显而易见的了包括英国，捷克，俄罗斯，德国，中国④Legal clinic annaul report，2011，1.等国家都已将该制度引入高校，且以期探索一种既有法律诊所原本的优势，又具有引进国本国司法特色的新模式。

美国法律诊所尽管经过将近一个世纪的发展其模式已经比较完善，较之其他国家也更为成熟但是，即使在现阶段，美国高校法律诊所仍然面临着诸多的挑战和问题，成为了阻碍其进一步发展和贡献的瓶颈。存在的挑战及困难主要包括：办案经费的缺失，工作资源的匮乏，案源的稀少，缺乏正确评估参与者实践表现的体系等等。

能否抓住这些问题的关键并找出解决其的办法，不仅是美国高校法律诊所的当务之急，更是其他许多引入该制度的国家之期望所在。随着该制度在其他国家的发展，上述的挑战和问题业已逐渐显现出来，亟待借鉴正确的经验和方式来缓和及解决。

（一）办案经费的不足，造成诊所法律援助活动捉襟见肘

此类问题一般多出现在法律援助活动之中，面对受援的低收入人群，诊所并没有任何的收费。虽然有包括福特基金会 （ford foundation）在内的诸多私人基金及政府机构对高校法律诊所的赞助和拨款，但是仍然不能满足诊所援助之时完全的办案经费开销。

依然是来自密歇根大学的统计报告，参与调查的法学院中有18.1%认为办案经费的缺失已经成为了其诊所在运行之中所面临的最重要的挑战。另还有多达27.2%的法律诊所认为自身存在经费不足的问题①See universuty ofmichigan law school,report on the 2007-2008 survey,p11,2008.。

可以说，办案经费的不足已经成为了高校法律诊所所面对的最严重、最普遍的挑战。也正因为此，为数不少的法律诊所的援助案件数量比较有限。一来，这样的减少了诊所进行法律援助的范围及数量，其次也削减了参与者进行实践训练的机会。

（二）高校诊所各种工作资源匮乏，指导教授数量不足，诊所日常运作压力较大

法律诊所提供的是一种极为全面的职业训练，相比于案例集教学，其成本要昂贵的多。除去有关教员的薪资之外，诊所还需要提供固定的办公空间，包括计算机在内的电子设备以及从事助理及行政工作的人员。基于前文提到的经费不足问题，高校诊所的工作资源的匮乏也就不难理解了。

全美共有15.7%的高校诊所认为其在办公空间之上严重不足，而另有25%的诊所认为缺少足够的助理及行政工作人员。

最为重要的是，相当数量的高校诊所在教职人员的数量上并不充足。笔者从伊利诺伊大学Tarr教授处得知，一般而言，在伊利诺伊大学法学院中每个诊所教授将被安排指导8位参与者进行活动，而这个师生比例数显然是偏大的。调查显示，16.2%的诊所认为自身在教职员的数量之上是并不充足的，这种情景产生的主要原因是数量很少的法学院教授，曾经从事过职业律师的工作②See Marco Randazza,theworthlessness of american legal education.，因此选出足够充足的职业训练导师成为了一件十分困难的工作 （尤其是具有国际商业问题处理、知识产权保护、少数民族人权保护等问题经验的导师）。

除此之外，即使是在那些教职员相对充足的诊所之中，也存在着教职员指导时间较短 （约占18%），对参与者的支持不够 （约占9.6%）等问题。

（三）用于职业训练的案源较少，减少了参与者参与实践的机会，高校诊所的参与覆盖面有一定的局限性

高校诊所在进行法律援助活动之时，参与者可以完整的实践及体验诉讼程序。为了此目的的达成，许多地区法院都专门颁布了允许学生代理的规则。伊利诺伊州的最高法院 （supreme court）即允许获得诊所参与资格的学生在本州范围之内进行诊所援助活动之时，拥有与职业律师相同的诉讼权利。

但是，由于诊所经费的限制，法律援助的案例相对来说较少。在这种情况之下，法律诊所的人数规模不得已缩小，全美有50%的法律诊所将参与者人数控制在学生总数的10%以下，25.5%的法学院将参与者人数控制在总数的20%以下。换言之在绝大多数法学院中，只有极少部分的人可以有幸进入诊所③在我国法律诊所之中亦是如此，只有少数的学生有幸参与诊所活动。。

案源的稀少，带来的更深层次影响是即使是诊所的参与者也不能完全保证能够有机会参与法律援助案件的诉讼。在这一方面，并没有权威的调查报告数据，但是，从笔者与Tarr教授的交流中可见一斑。Tarr教授不无遗憾地表示，即使是在伊利诺伊大学这样的名校诊所之中，诊所参与者也只能通过抽签来决定谁能真正参与案件的诉讼活动，为每一个诊所参与者都提供这样的机会是根本不可能的。

总而言之，可以进入诊所的人数很少，可以参与诊所真正的诉讼活动来磨砺自身职业技能的人数更为稀少。这样的现状，使得美国高校法律诊所的覆盖面大大降低。

（四）高校法律诊所缺乏职业训练的科学评估体系，难以准确掌握和评估参与者在其中的表现

法律诊所的核心价值目的始终不曾改变，是否能有一个科学的评估体系来掌握职业训练的结果及参与者在其中所反映出来的问题也是一个应该引起注意的关键点。相比于传统的学术性课程而言，职业训练的测评更加的抽象化，用分数来量化参与者的表现也是不切实际的。任何的法学理论、实务经验、操作技巧如果不能在真实的案例之中体现出来，那么对于法律诊所而言就是毫无意义的①See Harry T.Edwards,The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession,91 Mich.L.Rev.34 （1992） .。

大多数的诊所都会以参与者在案件处理工作之中的工作质量，完成任务的数量以及在诊所之中的个人进步幅度为评估的标准。但是，这样的标准是否可以量化？如何运用这个标准？怎么样的援助代理才是成功的、进步的？对于这些问题，各诊所普遍没有一个科学的考量。

科学的评估体系不仅可以掌握各参与者在诊所活动之中的收获，更为重要的是，可以反映出参与者在进行案件援助之时所反应出来的缺陷及不足。是否能够将这些不足改良，即是参与者能否通过诊所活动提升自我的主要因素。

参与者在诊所法律援助活动之中以类似律师的身份拥有一切诉讼权利，援助活动对于法学院而言不仅仅是对社会的回馈和帮助，更是帮助参与者改良职业技巧的良药。

故此，一个科学的评估体系也是高校法律诊所不可或缺的一个部分，其关系到诊所的后续提高及发展。

不可否认，美国高校法律诊所确实是先进的职业训练制度。近年来，我国诸多的法学院亦引入了诊所制度。深入的研究探析诊所制度后，要用客观的态度来对待，对已经出现的挑战问题和在借鉴比较研究的基础之上自主合理的解决或缓和。高校法律诊所及援助模式在我国尚为新兴产物，但其带来的益处显然是可观的，对我国的法治化进程及法律人才培养有不可估量的价值。

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[8]Douglas A.Blaze,Deja Vu All Over Again Reflections on Fifty Years of Clinical Education[J]p64-65,Tennessee Law Review，939(1997).

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An In-depth Study and Interpretation of the US Law Clinic Mode——The Theoretical Foundation for the Com parative Exploration of Chinese Clinic Mode

PAN You-di
(Department of Law,Ningbo University,Ningbo,Zhejiang 31500,China)

The law clinic system of the U.S.law schools is an advanced legal professional training metho which has already been introduced into China.However,the understanding of this system in China’s legal circl is still on the primary stage.An in-depth study and interpretation of the U.S law clinicwillbe of special significanc to Chinese law clinic mode.Based on the latest researches of overseas clinics,this article will trace the historica development tide,explore diversified legal fields and activities involved in the system,and summarize the challenge and difficulties thatwe are facing,so as to provide the latestcomparative exploration ofChinese law clinicmode.

US law schools;law clinic;professional training;legal aids;clinical activities

D971.2

A

1674-3652（2012）01-0042-06

2011-11-10

浙江省新苗人才计划推报项目、宁波大学SRIP科研基金重点资助项目“法律援助的高校模式新探”中期阶段性成果论文。

潘尤迪，男，浙江湖州人，主要从事民商法、诉讼法及域外法学研究。

②See the louisiana suprerme court rule.