关于导游与旅行社之间法律关系的思考

○ 余 勇

（湖北第二师范学院经济与管理学院 湖北 武汉 430205）

近年来，我国的旅游业得到了快速发展，已成为国民经济的支柱产业，而作为旅游业重要支撑的旅行社更是异军突起，已成为吸纳劳动力的一支重要力量。在旅行社雇佣的工作人员中导游无疑是最重要的群体。由于旅游业的特殊性，旅行社对导游的用工形式多种多样，这样一来导游与旅行社之间也就形成了比较复杂的社会关系。本文结合劳动法理论，就这些关系的本质以及厘清这些法律关系的意义作一探讨。

一、厘清导游与旅行社之间法律关系的意义

一般来讲，用人单位在用工的过程中与劳动者产生的社会关系大致有两种，一种是劳动关系，一种是劳务关系。由于劳务活动也属于有酬劳动，故劳务关系与劳动关系相近，实践中往往难以区分。但是两种社会关系的性质、所适用的法律、产生的法律后果，特别是对劳动者的保护力度大不相同。劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，劳动者是弱势群体，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生。为了更好地保护劳动者的合法权益，劳动法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类社会保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务。而劳务关系作为一种民事关系，主体双方的地位是平等的，它所遵从的是民法所倡导的私法自治原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。当事人之间的权利与义务往往是通过协商来确定，法律一般不予干预。用人单位也不必承担劳动法所规定的义务。自然人一般只获得劳动报酬（没有最低工资的保障），工作风险一般由提供劳务者自行承担。因此，何种法律关系的认定对劳动者权益的保护意义重大。如基于劳动关系的工伤赔偿和基于劳务关系人身损害赔偿的差额可能达到几十万甚至上百万。也正因为如此，一些用人单位总是试图通过各种手段，将劳动关系变为劳务关系从而达到降低用工成本、规避法律责任的目的。

当前，从总体来看，导游这支队伍的生存环境比较差，职业形象比较差，归纳起来主要体现在两个方面：一是从导游个体角度看，主要是导游职业存在“三无问题”，即不少导游从业者既无劳动合同，也无最低工资保障，更无各种社会保险；二是从导游与旅客的关系看，主要是导游执业过程中存在较为严重的“两黑一差”问题，即“黑心导购”和“黑心加点”与“服务质量差”。这两大问题实际上是相互关联的。因为一些旅行社不给导游发工资，不缴纳社会保险，导游没有基本的生活保障，导游的劳动报酬主要来源于客人给的小费、商店的回扣、自费景点门票差价等，为了生存导游置法律、道德而不顾，铤而走险也就在所难免。造成这些问题的原因是多方面的，但厘清导游与旅行社之间的法律关系是解决这些问题的关键。

二、导游与旅行社之间存在明确的劳动关系

劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（即用人单位）之间的社会劳动关系。劳动关系的最本质特征在于其从属性。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系；而劳动力以劳动者的人身为载体，劳动者在一定时间和空间内将自己的劳动力出卖给用人单位使用，接受用人单位的管理和监督，劳动者对用人单位的指示有服从义务，因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系，亦即人格上的从属性；用人单位使用劳动者的劳动力，亦即将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动关系是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性。

从属性揭示了劳动关系的本质，但实践中较难操作。因而在界定劳动关系时，有必要在坚持劳动关系“从属性”之同时，明确从属性的具体认定标准来分析被其他法律关系隐蔽的劳动关系，达到劳动法保护劳动者之目的。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》为我们在实践中判断用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系提供了基本的思路，即认定劳动关系时主要参考下列因素：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

关于导游与旅行社之间形成的是什么关系目前有不同的看法。一种观点认为目前大多数旅行社雇佣导游特别是兼职导游，一般不签署任何书面协议，仅仅是将出团计划或出团任务交给导游，在该导游完成任务后进行结算，导游与旅行社之间的此次合作关系也就结束。以此来看，导游与旅行社之间形成的是纯粹的民事关系，即劳务关系而非劳动关系。我们认为尽管旅行社有其行业的特殊性，但不能由此否认它与导游之间形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

首先，从主体资格上说，现行法规规定旅行社是旅行社业务中唯一适格的经营主体和用人单位；导游员是受旅行社委派持证上岗的劳动者。

《旅行社条例》第二条规定：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”同时，该条例还规定旅行社业为许可经营行业。经营旅行社业务，应当报经有权审批的旅游行政管理部门批准，领取《旅行社业务经营许可证》，并依法办理工商登记注册手续。未经旅游行政管理部门批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。因此在经营旅行社业务上，有资质的旅行社作为法人企业和雇佣导游的用人单位具有唯一性，也就是说旅行社是导游的唯一用人单位。

《导游人员管理条例》第二条明确规定导游员“是指依照本条例的规定取得导游员证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员”；第九条进一步指出“导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。”接受旅行社委派从事导游业务是导游人员基本的特征。《旅行社条例》第三十二条指出“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”以上有关法规表明导游人员作为旅行社的雇员的身份是确定无疑的。

其次，导游正式上岗前通常必须经过旅行社的培训，培训合格者方能正式带团，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他们须遵守旅行社的劳动纪律，接受旅行社对工作的指导，如果其行为违反旅行社内部劳动规则，则将接受旅行社的处罚；导游按照旅行社的要求、规章制度和行程为旅行社的客人提供导游有偿服务，导游对旅游计划仅享有有限的变更权并要立即报告旅行社；而且导游从事的导游服务是旅行社业务不可分割的重要组成部分，导游的活动并非仅仅为了自身的个体利益，其目的在于旅行社之事业，也不承担相应的经营风险责任。导游在实施职务行为时所产生的法律后果由旅行社而不是由其本人承担。以上劳动关系“从属性”的本质特征得到了充分的体现。因此，导游与旅行社之间存在劳动关系应当是明确的。

最后，在确定旅行社与导游之间形成劳动关系的前提下，旅行社与导游之间劳动关系的类型大致有以下几种：一是专职劳动合同关系，也就是导游员通过签订劳动合同长期受雇于某家旅行社，两者之间形成比较稳固的一重劳动关系。在这种模式下导游员为该旅行社的正式员工，他们享受基本的工资和社会保险福利待遇，员工有较强的归属感。稳固的劳动关系有利于提高导游员的素质和职业生涯设计，也有利于导游员劳动权益的保护和实现。专职导游员是我国导游队伍的主力军。

二是兼职劳动合同关系。兼职的表现形式多种多样，这里特指的是在导游管理服务机构登记注册且与原单位保留劳动关系的兼职导游，他们不以导游工作为主业主要利用业余时间从事导游工作的这样一种情形。在此情形下导游既与原单位保持劳动关系同时又与旅行社建立新的劳动关系，即双重劳动关系。允不允许双重即兼职劳动合同关系的存在，认识上和法律规定上有一个发展的过程。传统观念只认可非全日制用工状态下的兼职劳动关系，对全日制用工状态下的兼职劳动关系基本上持反对态度，如《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。尽管学者对此条有不同的解读，但一般都认为此条的实质就是禁止劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系，即劳动法禁止兼职劳动。而对于全日制用工下的兼职劳动关系，《劳动合同法》的态度则较为灵活，如《劳动合同法》第39条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”。由此可以看出，《劳动合同法》对兼职既不反对、也不肯定。原则上《劳动合同法》允许劳动者兼职，但前提是兼职不能对完成本单位的工作任务造成严重影响。由于旅游业的特殊性，兼职劳动客观上已成为该行业所认可的一种重要的用工形式。但是，兼职劳动要涉及到几个用人单位，劳动者的劳动权益保护问题就显得更加突出。兼职劳动关系核心问题是社会保险费的缴纳问题。有学者提出“一人一户，一人多保”的缴费模式。即一个劳动者只能开立一个社会保险资金账户，但可以由多个用人单位为其缴纳社会保险费，体现“多劳多得”，权利与义务相一致，保障劳动者的付出与收益、各单位的付出与收益均基本相当。《山西省劳动合同条例》则本着“谁用工谁缴费”的原则，规定“劳动者与用人单位尚未解除或者终止劳动关系的，经与用人单位协商，可以与其他用人单位订立劳动合同，新用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务；劳动者与原用人单位协商一致的，也可以由原用人单位缴纳”。

当然，由于旅行社用工形式的复杂性，导游与旅行社之间也可能存在劳务派遣关系或劳务关系，但这只能作为一种补充形式或特殊形式，不能由此否定导游与旅行社之间所形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

[1]王全兴：劳动法[M].北京：法律出版社，2008.

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