谈谈中国传统法制的历程和困境

杨文军

(广东省四会市人民法院，广东四会 526200)

中国是世界著名的法制文明古国，法律的历史，可考的已有四千多年，“夏有乱政，而作禹刑”(《左传·昭公六年》)。几千年来，中国的法律制度辗转相承，绵延不绝，形成了历史悠久、特色鲜明的法律传统。美国著名历史学家房龙在其享誉世界的名著《人类的故事》一书中写道:“历史是非凡的经验之塔，是时间在流逝岁月的无数领域中建造起来的。”［1］葛兆光先生也指出:“历史是追溯过去，寻找人类的良心与尊严，发现自己的传统和渊源的一门学问。”［2］因此，回顾中国法制的历程，不仅是对为中华民族民主法制进程作出贡献的前人的一种景仰，还有助于找回作为华夏民族的尊严和良心，更重要的是，我们能通过祖先积累的“经验之塔”，分析并解决其所面临的现代困境，进而完成中国传统法制的现代转型，推进民主政治体制改革，建设社会主义法治国家，从而实现中华民族的伟大复兴。

一、中国传统法制的历程

正如英国历史学家梅特兰所言:历史是一张无接缝之网［3］。从历史上看，中国的法律制度由夏商周时期简略的宗族习惯法，发展至以盛唐时期《唐律疏议》为代表的宏章巨著，由充满浓郁古代特色的早期法制，发展到近现代世界通行的法律模式，其间的递嬗演变，当然不能简单地以朝代作为划分依据。然而，历史上每一次朝代更替、政权变更之后，统治者都会总结前朝灭亡之经验教训，改进政治体制，完善法律制度，客观上推进了法律制度的发展。从某种意义上说，中国传统法制的发展，又是以朝代更迭作为演进脉络的。大体来说，经历了以夏商周法律制度为代表的雏形时期，以秦汉法律制度为代表的形成时期，以隋唐法律制度为代表的成熟时期和以明清法律制度为代表的继续发展时期。

1．夏商周时期的法律制度:中国传统法制的雏形

公元前21世纪前后，中国古代社会完成了原始氏族公社制向奴隶制君主专制的质变过程，产生了中华民族最初的国家形态——夏，以及与之相适应的法律制度。随后建立的商王朝、西周王朝，在继承夏代法律的基础上，发展了奴隶制法律，进而稳定了社会秩序，巩固了奴隶主阶级统治。应得指出，夏商及西周的法律制度，是我国传统法制的雏形时期，也是中华法系的渊源时期，它的内容与特点对中国传统法制的形成和发展，产生了重要影响。这一时期法律的主要指导思想，是在中国早期社会中起着支配作用的“天道”观念，“恭行天之罚”(《尚书·甘誓》)，“有殷受天命”(《尚书·召诰》)，西周统治者更是在夏、商两代“天讨”、“天罚”的神权法思想基础上，提出了“以德配天”、“明德慎刑”的政治法律主张，而这一指导思想，基本被后世统治者所采用。这一时期的法律制度，作为奴隶主阶级实施阶级专政的工具，伴随着国家和社会的发展变化，在表现形式上，开始了由宗族习惯法，向奴隶制成文法过度的漫长时期。“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑;周有乱政，而作九刑”(《左传·昭公六年》)，《禹刑》《汤刑》《九刑》便是这个时期的主要成文法。需要特别指出的是，这一时期形成的“礼”，对中国的传统法制，乃至整个中国的传统文化，都产生了重要影响。据《礼记》等文献记载，周公在摄政其间，曾将夏、商两代的礼制加以折中损益，加上周族自己原有的礼制，制定了一套通行全国的系统的礼制，史称“周公制礼”(《礼记·明堂位》)。由于这一时期的“礼”，作为调整各方面社会关系的言行规范，因此也是法律规范的重要组成部分。

2．秦汉时期的法律制度:中国传统法制的形成

公元前221年，秦始皇统一六国，建立了中国历史上第一个中央集权的大一统帝国。秦国的历史经验使秦始皇充分认识到健全法制对于国家富强的重大意义，所以，初并天下，他便立刻“一法度”，使“法令由一统”(《史记·秦始皇本纪》)，并采取种种立法措施来进一步完善法制。此后，丞相李斯主持“明法度，定律令”(《史记·李斯列传》)，对原有法律加以全面修订和补充，颁行全国。统一后的秦代法制比过去更加多样化，形成了律、令、式、法律答问及程、课、廷行事等多种法律形式。汉承秦制，汉代法律在秦律的基础上，得到进一步发展。汉高祖刘邦十分重视法律，在他攻进秦都咸阳以后，便与关中父老“约法三章”，“杀人者死，伤人及盗抵罪”(《史记·高祖本纪》)。他还命萧何参照秦律，“取其宜于时者，作律九章”(《汉书·刑法志》)。即著名的《九章律》。此外，还命韩信定军法、张苍作章程，叔孙通定朝仪，即《傍章》十八章。汉武帝时期，为了进一步加强中央集权的统治，又陆续修订旧律并颁布一些新律，如张汤制定《越宫律》二十七篇，赵禹作《朝律》六篇，连同前述的《九章律》和《傍律》，合计六十篇，大致奠定了汉律的规模。通过这一系列的立法活动，中国的传统法制得以初步形成。需要特别指出的是，先秦时期兴起的法家学说，因主张“以法治国”，故称法家。法家主张变法图强和推行以赏罚为手段的“法治”，重视法制并对法律的有关理论问题进行了有益的研究。法家主要代表人物韩非就认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”(《韩非子·难三》)法家在中国法律思想史上所取得的成果是十分突出的，对中国传统法制的形成和发展起了重要作用。其中的某些理论和观点，对于今天的社会主义法治建设仍然有着重要的借鉴意义。

3．隋唐时期的法律制度:中国传统法制的成熟

中国封建社会经过魏晋南北朝的分裂之后，再次进入了历史上的大一统时期——隋唐时期。隋唐是中国封建社会的鼎盛时期，封建政治、经济获得全面发展，法律制度也进入了新的发展阶段。隋文帝统一全国后，认真总结以往的立法经验，制定了著名的《开皇律》，为唐律的产出奠定了坚实的基础。“自汉迄隋，世有损益，而罕能折衷。隋文帝参用周齐旧政，以定律令，除苛惨之法，务在宽平。”(《旧唐书·刑法志》)唐王朝建立以后，适应封建政治、经济的发展，对以往的法律制度，特别是对隋代法律制度进行了重大改革，使中国封建法律制度进入了定型化与完备化的阶段，标志着中国传统法律制度的成熟。在唐代法律制度中，以《唐律疏议》为突出代表，纵观其产生过程，大致可以分为三个阶段:贞观定律、永徽制疏、开元刊定，即唐太宗贞观年间编修了《贞观律》，唐高宗永徽年间对律文本身进行了注疏，以及唐玄宗开元年间对律文和注疏进行的刊定。经过开元年间的刊定，唐律及其疏议变得更加完善。其后，中经唐末、五代、两宋，直至元朝，最终定名为《唐律疏议》。在中国传统法制史上，唐律居于承前启后的重要地位。无论是立法思想、原则、篇章体例，还是法律内容，都承袭了以往各代立法的成果，是前朝立法之集大成者，同时又有所发展和创新，使唐律熔封建法典之共性与自身发展完善之特性于一体。它不仅对唐代政治经济起到巨大的促进作用，而且直接影响了后代中国封建法制的发展，成为后世封建立法的典范［4］171。唐律集封建法律之大成，是中国传统法制的代表作，在中国乃至东亚、东南亚法制史上都具有深远的影响。唐律的完备，标志着中国传统法制的成熟。

4．明清时期的法律制度:中国传统法制的继续发展

明清时期，是中国漫长封建社会的最后一个阶段，这一时期继承和发展了中国封建社会的政治、经济和文化制度。中国的传统法制，在这一时期，得到了进一步的发展和完善。朱明王朝建统后，以开国皇帝朱元璋为代表的最高统治集团，在总结历史经验教训中，形成了一套具有封建社会后期时代特点的立法思想:“重典治国”。朱元璋建明以后，认为自己所处的时代是一个“乱世”，并认识到治理“乱世”，必以“重典”治之，并且进一步认识到“重典治国”的内涵包括重典治吏和重典治民，通过重典治吏和重典治民实现重典治国。“吾治乱世，刑不得不重”(《明史·刑法志一》)，因此，他确立了“重典治国”的立法思想。朱元璋在建国之际即着手法制建设，一方面遵唐制，“仿古为治”，另一方面鉴元制，“以猛治国”。先后制颁具有封建社会后期特点的《大明律》、《明大诰》、和《明会典》等法律［4］199，丰富了中国的传统法制。清代是中国封建社会的最后一个王朝，在政治法律方面，清代继承了汉唐宋明等历代封建制度的主干，并进一步发展完善，其典章制度也发达完备。作为少数民族建统的朝代，清王朝很注意少数民族管理的立法，很注重对少数民族地区进行有效的法律控制，对不同的民族有不同的立法。如对蒙古族有《理藩院则例》，对藏族有《西藏通制》，对回族有《回疆则例》，对西南民族则有《苗例》。清朝的这些法例，实际上是对各地方各民族的民族习惯法的总结整理。这一举措，丰富和发展了中国的传统法制。

二、中国传统法制的主要特点

在几千年的法制文明历程中，中国传统法制形成了区别于其他法律传统，而且极具中国传统文化的特色，这集中体现于中国传统法制的主要特点。

1．引礼入法，礼法结合

礼是中国传统文化的核心，调整着人与人、人与天地宇宙的关系，它渗透到人们社会生活的各个领域。“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”，表明中国传统的“礼”文化起源较早(《礼记·标题疏》)。“殷因于夏礼，所损益可知也;周因于殷礼，所损益可知也”(《论语·为政》)，表明“礼”是一个文化渐进、因袭变革的历史过程。中国传统的“礼”文化，经过西周时期的周公制礼，得以系统化、规范化。礼与法都具有调整社会秩序，规范人们行为的功能，这使得礼法融合成为可能。引礼入法作为一个历史过程，是逐渐深化的。从最初的以儒家经典学说指导立法，解释法律起，到后来的春秋决狱，直接以儒家经典作为司法断案的根据，在这个过程中，礼不断法律化，法也不断道德化，礼法得以结合。在中国古代，礼不仅指导着法律的制定，而且与法互补，共同维护社会的稳定。“礼法互补，以礼为主导，以法为准绳;以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善;以法附礼使道德法律化，出礼而入于刑。”［5］18这些都表明引礼入法、礼法结合是中国古代法律最主要的传统，也是中国传统法制最鲜明的特征。

2．以人为本，明德慎刑

人本主义，或人文主义，是中国传统法制文化的哲学基础。中国传统文化的主流，儒家思想即认为，在自然界的万物之中，人是最最尊贵的，“人者万物之灵，”(《礼记》)“天地之性人为贵。”(《孝经》)孔子传承和发展了周初萌发的人本思潮，创立了“仁者，爱人”的学说，充分肯定了人的地位、价值和尊严。这一学说也为理政、司法、治世提供了人道主义的基本原则。以人为本思想所推崇的重人伦、尚德性，在中国传统法制中的体现，就是自西周以来一以贯之的德主刑辅的法制模式和明德慎罚的法律思想。“克明德慎罚，不敢侮鳏寡”(《尚书·康诰》)是西周统治者制定的治国方略。其中，明德就是提倡尚德、敬德、重民;慎罚就是使刑罚得中，不“乱罚无罪，杀无辜”。明德是慎罚的精神主宰，慎罚是明德在法律上的具体化［5］32。明德慎罚是以人为本思想在法律中的体现，由此形成了慎刑、恤刑的法律传统，如罪疑从赦、区别用刑，以及七十以上有罪不加刑等闪耀着人文关怀的法律原则。

3．法尚公平，重刑轻民

中国法制公平的思想源远流长，早在战国时代，中国传统法制的主要倡导者法家就提出了援法而治，一断于法的主张，其主要代表人物韩非即认为“法不阿贵”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”(《韩非子·有度》)。《管子》中也把“君臣上下贵贱皆从法”，“以法制断”看作是社会“大治”的标志(《管子·任法》)。几千年来，虽然朝代有更迭，但统治者大多都坚持了公平的法制思想，正所谓:“法者，公天下而为之者也。”(《日知录》卷八)中国法制另一个重要的传统是重刑轻民。在中国古代，几乎法律就是刑，刑即是法，所谓:“刑，常也，法也。”(《尔雅·释诂》)几乎所有的官修正史，关于法制的记载，也大多集中并冠名于“刑法志”。中国历代主要的法典，也都是刑法典。“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑;周有乱政，而作九刑”(左传:昭公六年)，说明中国古代最先出现的国家制定法是刑法。“由于中国长期处于相对封闭的环境，人们的法观念也停留在法即是刑，刑即是法的认识水平，以此为指导思想的立法必然遵循以刑为主的脉络。”［5］70从中国古代司法制度中，也不难看出无论司法机关的设置、诉讼原则的确立和审判制度的完善，都是以保证刑法的实施为重心的。而民事案件则大多由基层地方官审理、判决，无须逐级审转，甚至不进入司法程序，而由相邻、亲族“调处息诉”。

4．法自君出，权尊于法

中国从进入阶级社会，建立国家起，便形成了以皇帝为中心的专制政体，皇帝不仅拥有最高的行政权、军事权，还握有最高的立法权与司法权。皇权高于法律，法律由皇帝制定。例如，夏朝的法律统统称作《禹刑》，“禹承尧舜之后，自以德衰而作肉刑”(《汉书·刑法志》)，表明了法自禹出。在传统体制中，皇帝可以以意为法，其诏令可以左右法律，也可以创制和取消法律。由于法律是皇帝手中安民立政、禁暴惩奸的工具，因此皇帝是十分重视甚至亲自参加立法的。既然皇帝实际操纵着国家的立法权，通过法律的形式，体现其意志，因此这样的法律，必然以维护至高无上的皇权为其主旨和核心内容。法自君出，即使国家制定的法律也须冠以“钦定”，这就使得皇帝拥有的特权凌驾于一切法律之上，支配着法律，而不受法律的限制。因此，法自君出，必然导致权尊于法。中国历代的法典中，几乎没有约束皇权的条款，从来未见治君之法，法律不过是为了控制臣民而制定的。可见，法律君属，权力支配法律，法律维护君权，君权凌驾于法律之上，是中国传统法律的一个重要特征。

5．权利等差，义务本位

在中国传统社会中，社会关系是由不同的等级构成的，反映在法律上不同的等级也是公开不平等的，不同的等级，拥有不同的权利，即所谓“良贱异制”，同罪不同罚。也可见，中国传统法律的公平性，在实践中的适用面是十分狭隘的。在传统法制中，皇帝居于最高的等级，是凌驾于任何法律之上的统治者。皇帝以下，贵族、官僚组成另一个统治阶级，他们享有免纳赋税、免服徭役、传袭官爵等法定特权，若犯罪，还可以通过诸如“八议”、“官当”等途径，而享受减刑甚至免刑的特权。承担社会生产任务的广大平民，对国家负有纳税、服役、征防的义务，但没有任何法律特权。官私奴婢、工乐户等则被称为“贱民”，处于社会的最底层，他们不得应考出仕，不得与良人通婚，几乎被剥夺了人格权利。在传统法制中，法律被视为统治者奴役百姓的工具，所谓“强由民力，财由民出”(《三国志·吴书·陆逊传》)，为了达到这个目的，就需要通过立法的手段把它规定为必须履行的法律义务。但对于庶民的权利，却不见或少见于法律的规定。在这样的法律体系中，所感受到的不外是“禁止做”、“必须做”的义务性要求，而不是“可以做”的权利性规定。法律成了压制性力量，是记载义务的文本，而不是权利的宣言书。

三、中国传统法制面临的现代困境

一百多年来，中华民族开始了波澜壮阔的历史进程，社会变迁，制度更迭，文化革新。传承了几千年的传统法制，在面对发生了天翻地覆变化的社会大环境时，不免凸显冲突，难以适应，诸多传统不得不面临现代困境。

1．权尊于法:不符合现代民主法治精神

在中国传统法制中，君权凌驾于法律之上，法律服从权力。这种君权高于法律的传统法文化是和产生于同一土壤之中的政治伦理文化一致的、融合的，它有着深刻的社会的历史的和文化的背景，具有极强的保守性。它的种种弊端长期桎梏着社会的发展，阻碍着民主的进程。晚明的黄宗羲曾尖锐地指出，君主集政治、军事、立法、司法大权于一身，是专制制度的最大弊端，以致君主一人的好恶，混淆了天下的公正是非。他进而提出以“天下之法”取代“一家之法”，变集权为分权，变专制为自治的改革思想(《明夷待访录·原君》)。而法律至上，权力接受法律的约束，在法律的轨道内运行，是现代民主法治的基本精神。“法律至上是指法律在整个社会规范体系中具有最高的权威，任何社会活动主体必须服从法律、遵守法律的规定，而不能超越法律;任何权力都必须接受法律的约束，受到法律的制约。”［6］404很显然，中国传统法制中权尊于法的传统，与现代民主法治之法律至上的精神是格格不入的。法制的现代转型，说到底，就是要解决法律与权力的关系问题。

2．重刑轻民:不能满足现代市场经济的需要

由于中国古代长期处于相对封闭的环境，占统治地位的是自给自足的自然经济，缺乏商品经济产生和发展的基础，商品经济极不发达，由此也缺乏民事法律和商事法律发展的土壤。中国传统法观念的核心是刑，其主要职能是“绳顽警愚”，是“防民之具”。在它的指导下，中国古代法律重公权，轻私权，刑法居于各法之上，刑名法律之学是古代法学的代称。人们的法观念大多停留在法即是刑，刑即是法的认识水平，以此为指导思想的立法必然遵循以刑为主的脉络，形成了重刑轻民的法制传统。然而，随着改革开发的不断深入，中国开始步入市场经济社会。而市场经济是一种契约经济，它要求法律特别是民商事法律来设定契约的原则、技术和标准，确认和保障契约关系的合法性和有效性。同时，市场经济还是一种主体地位平等、意志自由的经济，也需要民商事法律来确保经济交往中主体地位的平等和意志自由，排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制［6］362。从某种意义上讲，市场经济就是法制经济。无论是市场的主体，还是市场的交易规则，都需要大量的民商事法律来加以规范。经济法律规范是市场经济最重要的行为规范，而我国的传统法制中，缺乏与市场经济相配套的法律制度。重刑轻民的法律传统，不能满足现代市场经济的需要。

3．义务本位:与现代法治的权利本位观念不符

中国传统法制中，详细规定庶民对于国家应负的纳税、尽忠、徭役、兵役等种种义务，而关于庶民的权利却没有明确的法律规定，这是一种以义务为本位的法文化，它产生于单一封闭的小农自然经济结构与严格的专制主义统治相结合的环境。而随着西方启蒙思想家关于天赋人权、自由、平等、民主等思想的传入，加之近现代以来中国许多进步人士对于权利的说教，如马健忠之“人人有自立之权，即人人有自爱之意”(《适可斋记言记行》卷二)，康有为之“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异也”(《大同书》)，使中国人逐渐产生了权利意识，开始要求法律上的平等与自由。马克思指出:“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。法律不是压制自由的手段，法律是肯定的、明确的、普通的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”［7］可见，法律的根本任务是维护和保障人民的自由权利，包括自由、平等在内的权利，乃是现代法律的应有之意。从义务本位向权利本位迈进，是法的历史性进步，是时代发展的必然要求，为了适应社会主义市场经济和社会主义民主政治的需要，我国的法律制度和国家的法律活动应以权利为本位。因此，中国传统法制中以义务为本位的观念，与这一要求和趋势是不相符合的。

四、结束语

回顾中国传统法制的历程，一方面需要对传统保持“温情与敬意”［8］，因为传统是历史和文化的积淀，是历史前进的基础，没有传统，就没有现代;另一方面也需要辩证地分析传统法制所面临的现代困境，撷其精华，弃其糟粕，吸收和借鉴各民族现代转型之经验，充分发挥华夏民族之智慧，努力探寻一条适合我国国情的法治之路，从而走出传统法制的困境。

［1］ 房龙．人类的故事［M］．北京:中国档案出版社，2001:5．

［2］ 葛兆光．中国思想史:第一卷［M］．上海:复旦大学出版社，2009:2．

［3］ 伯尔曼．法律与革命:西方法律传统的形成［M］．贺卫方，译．北京:中国大百科全书出版社，1993:2．

［4］ 曾宪义．中国法制史［M］．北京:北京大学出版社，2000．

［5］ 张晋藩．中国法律的传统与近代转型［M］．北京:法律出版社，2005．

［6］ 张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2007．

［7］ 马克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社，199:176．

［8］ 钱穆．国史大纲［M］．北京，商务印书馆，1994:1．