论紧急避险的法律性质

2012-08-15张健一

重庆理工大学学报(社会科学) 2012年11期

张健一

(西南政法大学，重庆 401120)

蕴含紧急避险思想的法律渊源出现较早。“在《查理五世刑事法院条例》基础上，普通法时期的法律渊源已经首先考虑以他人财产为代价来保护生命”［1］。及至近代，紧急避险的法律规定才趋于完备。以作为大陆法系立法标杆的德国法为例。“1975年的刑法改革中，这一阻却违法的紧急避险事由以现在看到的形式被吸收进《刑法典》(第34条)”［2］。与之相对应，“自古希腊罗马时期以来，法学一直致力于寻找一个对不同紧急避险情况的正确的解决办法”［3］。在对紧急避险的诸多讨论中，处于争论中心的是紧急避险的法律性质问题。对紧急避险法律性质的不同界定，会导致在相关问题解释上的巨大差异。例如，对紧急避险行为是否可以正当防卫，违法阻却事由说和责任阻却事由说会得出截然相反的答案。从实践意义上来看，紧急避险行为在形式上与具体犯罪的构成要件相似。因此，如果把握不准紧急避险的法律性质，就容易导致紧急避险被认定为犯罪。综观我国刑法学界对这一问题的研究，笔者认为，无论是在总体的研究思路上，还是如何实现理论与实定法相协调的角度上，现有的论述均存在着改进的空间。下文拟从概念表述方式的清理、问题解决思路的重构以及协调实定法的规定与理论言说等几个方面对紧急避险根据的相关问题展开论述。此外，作为理论铺垫，有关紧急避险法律性质的主要观点也有必要做出列举并简要评析。

一、紧急避险法律性质的相关表述及辨析

从现有的学理表述来看，与“紧急避险的法律性质”具有相似性的表述主要是紧急避险的依据［4］365、“紧急避险的后果”［5］250。这些称谓无不为了解决(解释)这种类型的问题:为什么允许在一定条件下以侵害一个无辜第三者利益的方式来保护另一种利益。笔者认为，为明确问题的研究思路、对象，仍然需要理清这些外表相似但又内涵不同的表述。

第一，“紧急避险的依据”这一表述可能会引起混乱:是实定法的形式依据还是构成实定法基础的价值共识这一实质依据呢?从这种表述中似乎无法求得答案。“紧急避险的正当性依据”的表述也存在着同样的问题。

第二，“紧急避险的后果”这一表述为部分日本学者采用。采用这种表述的学者似乎较为关注紧急避险的法律意义、法律评价问题。这一思考方向无疑是值得赞赏的。但是，“后果”一词似乎因其消极意义而与紧急避险的制度设计相背离。

“紧急避险的法律性质”的表述被相当多的中外学者采用。“性质”一词是指事物本身所具有的属性。“紧急避险的法律性质”应当是指紧急避险行为在法律意义上的根本属性。这种表述着眼于对行为的法律评价，即如何在法律意义上看待紧急避险的意义、效果。对法律如何评价紧急避险这一问题的解答，包含了对法律为什么要如此评价紧急避险的解释。因此，“紧急避险的法律性质”对问题的概括最为适当。

二、探求紧急避险法律性质的基本思路

法学理论一直试图合理地解释紧急避险的法律性质问题。综观国内刑法理论界对紧急避险相关问题的研究，笔者的感觉是，相当多的研究将紧急避险的法律性质问题和紧急避险的具体问题分隔开来。对前者的研究主要是从超规范的意义上进行。对后者的分析则主要依据实定法的条文。笔者认为，既然是对紧急避险“法律”性质的研究，就离不开规范的生成与规范的证成这两个方面。既然是对紧急避险“法律”性质的研究，就应当从法律为什么如此评价紧急避险行为和法律事实上对紧急避险做出何种规定相协调的角度进行思考。将紧急避险法律性质的应然侧面和实然侧面对立起来的研究没有实践价值。

刑法是行为规范。刑法的行为规范性反映出自身规范生成和规范解释的独特性。对于刑法规范的解释，应当立足于规范生成与规范适用的社会生活背景。正是规范对象的社会生活背景制约着规范效力的张弛。规范的生成与解释都离不开规范对象的价值共识，而这种价值共识形成于社会生活。正是社会生活中形成的价值共识成为规范形成和解释的基础。紧急避险行为之所以能够成为实定法的组成部分，从而规范主体行为的实质理由，就是紧急避险的法律性质。这一实质理由来源于社会生活中形成的价值共识。正是社会生活中经过不断的磨合所确立的能够维护生活秩序的人的行为界限生成了这一实质理由。因此，对紧急避险法律性质的研究离不开规范制度背景。

刑法又是裁判规范。司法者对具体案件的处理不应脱离刑法的相关规定。紧急避险行为的规范化是立法选择的结果。立法通过这种选择得以引导社会生活。上述实质理由能够多大程度上被实定法所接纳，必须借助规范化了的紧急避险相关制度来探寻。某种价值共识是否得到刑法规范的认同，必须通过法律的规定得到证成。

综上，刑法解释论对紧急避险法律性质的探寻，离不开规范的价值基础和刑法的相关规定。必须对法律为什么如此评价紧急避险行为和法律事实上对紧急避险做出何种规定做出协调一致的解释。只有这样，才能实现形式解释与实质解释的统一;才能体现实现规则治理与正义观念的协调;才能达到规范效果与规范理念的和谐。

三、紧急避险法律性质的代表性观点及评析

(一)国外有关紧急避险法律性质的代表性观点及评析

1．代表性观点

在启蒙时期，“根据古典自然法学派的观点，紧急避险情形中，法律秩序本身似乎被取消”［1］228。这种观点不过是教会法中“紧急状态下无法”［6］272的变种。按照这种说法，紧急避险在各国实定法上的规定应该相同。因为“法律秩序本身似乎被取消”、“紧急状态下无法”意味着前规范的相关共识被实定法完全继受，实定法应当是在面临一种“放任”状态，故实定法的规定应当相同。但笔者看到的事实却不是这样。这种脱离实定法的论说显然只会起到“法律秩序本身似乎被取消”的消极影响。因此，这种观点在历史上只是昙花一现，并没有在刑法学的发展轨迹上留下浓墨重彩的一笔。另外，这种观点无疑受到了理性光芒下过度强调个人自由思想的影响。

大陆法系刑法理论中关于紧急避险的根据通常有违法阻却事由说、责任阻却事由说以及各种二分说。违法阻却事由说认为“紧急避险是基于优越利益保护原则的、最为基本的刑法上独立的违法性阻却事由”［7］107。责任阻却事由说认为“紧急避险是在紧急状态下并无实施合法行为的期待可能性的责任阻却事由”［7］107。这种观点和费尔巴哈等主张的“紧急避险所造成的不可抗拒的强制，排除了行为人的责任”［1］的观点有很大的契合度。二分说有各种不同的表述。最具代表性的当属德国学者主张的“区分性理论”。这种理论“把紧急状态的案件部分地判断为正当化的根据，部分地判断为免责性的根据”［8］467。具体而言“作为合法化事由的紧急避险，……它表明，特定之紧急避险行为——尤其是当保全之法益大于破坏之法益时——被视为实现正当的、被法律认可的目的之适当手段”、“作为减免罪责事由的紧急避险……，其立法用意在于，在法条规定之紧急避险情况下，不能苛求行为人对其他任何一个公民一样，以合法行为替代实际上已实施的违法行为。”［1］229此外，部分日本学者立足于法益价值失衡的场合或者身体对身体、生命对生命场合下紧急避险的特殊性而主张二分说［9］138。

英美法系刑法理论关于紧急避险法律性质，存在“必要行为说”、“减小损害说”以及“两害择一说”的争论［10］。“必要行为说”与大陆法系刑法理论中的责任阻却事由说的基本精神是一致的。“减小损害说”和“两害择一说”则与基于法益衡量的违法阻却事由说具有很大的重合度。因此，下文对大陆法系相关学说的评价基本适用于这三种学说。

2．对上述观点的简评

日本学者主张违法阻却事由说是有其实定法上依据的。日本《刑法》第37条规定，“如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚;超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”［11］20这一实定法的规定要求进行严格的法益衡量。无论从行为无价值论的角度还是结果无价值论的立场都无法做出严重偏离立法规定的解释。坚持二分说的日本学者对该规定的前半部分同样尊重。只是认为“在为了拯救较小法益而牺牲较大法益的场合”或者“生命对生命或者身体对身体的场合”是“排除责任事由”［6］273。这一理解显然与其立法规定不符。既然一旦“超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚”，就可以说立法上没有给理论上留有解释为责任阻却的余地(但不排除责任减轻的考虑)。但是，根据这种观点，在面临“行为人所保护的利益小于所损害的利益并且不能期待行为人为合法行为”的情形下，只能得出仍要“根据情节减轻或者免除处罚”这一与规范责任论相悖的不当结论。当然，这是立法原因所致。责任阻却事由说也不是尽善尽美的。无论如何不能认为，所有为了第三人利益而实施的紧急避险行为都不具有期待可能性。此外，该说和德国、日本等大陆法系代表性国家关于避险限度的立法规定相悖［11－12］。可见，无论是违法阻却事由说(“减小损害说”、“两害择一说”)、责任阻却事由说(“必要行为说”)都有其自身的不足。相对而言，二分说的基本观点更具有包容性和开放性。如何实现和立法规定协调的解释则是二分说的任务。

(二)我国有关紧急避险法律性质的代表性观点及评析

当下，我国刑法理论对于紧急避险不负刑事责任的理由的论述一般是“紧急避险也属于排除犯罪性的行为。其特点是:在两个合法权益发生冲突只能保存其中一个的紧急情况下，法律允许为了保护较大的权益而牺牲较小的权益，从而使可能遭受的损失减少到最低限度。因此，从整体上看，紧急避险行为仍是有益于社会的正当行为，不具有社会危害性，法律对该行为予以允许和肯定，明文规定不承担刑事责任。法律规定紧急避险制度，使公民在面临违法犯罪行为或自然灾害的紧急情况下，能够主动运用紧急避险的合法手段，自觉地牺牲局部的、较小的合法权益来保护整体的较大的合法权益。”［13］186可见，我国刑法理论的通说对紧急避险根据的解释相当于持违法阻却事由说的立场。

笔者对上述观点提出如下质疑:第一，紧急避险行为是通过损害无辜第三者的利益而实现的。一开始的冲突只是存在于被保护的利益和危险之间。因此，不能说一开始就面临“两个合法权益发生冲突只能保存其中一个的紧急情况”。第二，“法律允许为了保护较大的权益而牺牲较小的权益”的说法也不准确。刑法只是规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”紧急避险行为不能超过避免危险所必要的限度，而不是完全没有可能出现损害法益超过保护法益的情形。正如下文所述，在保护自己利益的紧急避险中，应当部分的允许上述情形的出现。第三，作为紧急避险的法律性质，应当回应生活事实的要求。因此，就不能忽略到人之趋利避害的自我保护本能这一事实，而上述解释似乎没有顾及到这一事实。由此可见，上述观点不足以成为紧急避险行为为何属于排除犯罪性行为的根据。另外，我国刑法理论中也有类似于阻却责任事由的观点［14］，这种观点面临着如何协调解释紧急避险限度的问题。

四、对紧急避险法律性质的探讨

综观上述各种理论，无论是违法阻却事由说、责任阻却事由说还是二分说都无法回避紧急避险的限度问题。违法阻却事由说自不用说。责任阻却事由说的观点则是希望通过责任领域的介入来尽力回避与此相关的法益衡量。越是回避越是显现出紧急避险在违法性领域特殊的理论困境。二分说的部分观点则大多是根据避险限度区分阻却违法还是阻却责任。笔者认为，一方面，对于紧急避险法律性质的观点必须能够运用于具体问题的解决;另一方面，对于紧急避险的法律性质在阻却违法和阻却责任的顺位中，应当尽量将其解释为阻却违法事由。这样可以避免在共犯(教唆他人实施紧急避险，并且在限制从属性说的立场上理解共犯)、对紧急避险的正当防卫等问题上的复杂性。但是，事实要求我们对于紧急避险的法律性质也不能持一种统一对待的观点，而应区别情况做不同对待。基于上述认识，笔者认为，紧急避险原则上应当被视为违法阻却事由。为了本人利益而实施的利益失衡、利益相当的紧急避险行为，可能因不可苛求于行为人的原因而阻却责任。

(一)紧急避险原则上应当被视为违法阻却事由

现代社会不同于乡土社会。人与人不是靠血缘而是靠社会联系起来的(人不是波状纹路同心圆的核心，而是点面结构的中心。行为而非血缘塑造着人的关系网)。将社会连结起来的规范则通过明确陌生人之间的行为界限来保护每个人的利益。现代社会中，规则治理成为社会有序运转的制度保障。规范体系通过确证每个社会成员的权利和义务来实现主体对秩序、自由等基本价值的向往。同时，正是这种具有相互依存关系的个体间的权利义务成为建构法秩序的基本因子。故而，法秩序的存续和有效运行离不开个体权利的保障与义务的履行。与之相对应，一般而言，权利的侵犯就是对法秩序存续及有效运行的威胁。法规范通过将侵害权利的行为类型化以明确主体的行为界限。与此同时，个体始终是存在于社会之中的。个体利益始终实现于社会整体利益之中。如果从社会整体利益的立场来看，个体利益的损害是为了保护某种更为重要的利益，则这种损害应当是被允许的。毕竟法秩序中的个体利益不仅仅是单纯的个人利益。个人利益只有在社会整体利益中才有价值。为了社会整体的有效存续而在某种程度上牺牲特定的个人利益是可以接受的。

以上论述的理论依据可以归结为社会连带思想。这种思想认为“刑法上容不容许一个人为了保护自己的利益，而把灾难转嫁到其他无辜第三者的身上?……基于整体利益的利益的考量，如果这样可以保住比较多的利益，灾难未尝不能转嫁”［15］164。因此，紧急避险行为虽然以符合具体犯罪构成要件的方式侵犯了法益。但是，在符合社会连带思想基本意旨的前提下，紧急避险有被法秩序认可的可能。结合我国刑法关于避险限度的规定，这种思考结论，因可以在规范化了的紧急避险制度中找到依据而得以成立。

需要说明的是，社会整体利益的思想可能被误解:这种所谓“社会连带思想”体现出一种抽象的思维方式，即宏观性地把握其“所谓的”社会整体利益而不注重具体个体利益的保护。如果为了其“所谓的”社会整体利益(社会整体利益不同于社会公共利益，后者是个体存在发展的基础，应当得到优先保障)而可以任意地限制乃至取消个体利益，那么，任何个体利益都将得不到保障。这种批评是值得关注但却不能成立的。一方面，这种观点是值得关注的。因为这种观点注意到了“社会连带思想”可能因过分关注整体法益而导致忽视个人法益保护的结果。另一方面，这种观点又是不能成立的。因为过分地强调社会整体利益的外表，看似使得个人利益随时处于为他人利益而被迫牺牲的危险状态。但是，具体个案的判断，由于完全成为个人利益的衡量，进而可以使得具体事态下的主体可以期待其他主体在当时情境下的理性计算，并使得居于优位的利益得到保护。正是由于行为主体在当时情境下在刑罚后果和避免风险间的理性计算，才使得刑法的行为规范的效果得以充分发挥。因此，立足于这种思想的违法阻却事由说值得提倡。

如果说以社会整体利益的思想解释避险行为损害的利益小于保护的利益的情形存在行为违法性被阻却的效果的话，如何对待损害利益等同于保护利益的避险行为则需要深入探讨。有论者认为，在这种情况下，从社会全体的见地来看时，既然对全体而言并无不利，不认可作为犯罪成立要件的违法性恐怕也并非不可能，就算是在法益同价值的场合，既然是保全了其他的同等价值的法益，就不能说没有理由将侵害的转嫁予以正当化［9］138。笔者认为，正是这种从社会全体的见地来看的立场，否定了这种情况下阻却行为违法性的可能。详言之，“侵害法益的行为如果受到许可条款庇护，所实现的不法构成要件就失去了它对于规定情形所具有的话语价值。被正当化的举止之所以被法制秩序准许，是因为为了达到另外的完全价值的目的的缘故”［16］156。由于所有正当化事由相对于符合构成要件的行为均具有行为价值的优位。因此，从结果价值的立场寻求行为正当化的依据成为关键。正当化事由所保护的利益本身应当具有优位于构成要件所预定的类型性的法益侵害的价值。比如:正当防卫行为在行为价值上体现为行为符合构成要件但在对抗不法侵害。结果价值上法的确证加上保护的被防卫者的利益就要大于不法侵害者所受到的损失。再如，在被害人同意的情形中，行为价值上体现为符合构成要件但在执行被害者意愿。在结果价值上体现为被害人的自决权和被害人处分的利益大于损害的利益。紧急避险行为也不例外。紧急避险行为本身是符合刑法分则具体构成要件的行为。之所以在禁止规范之外另立容许规范以肯定这种行为的积极意义，是因为这种行为本身具备的某种价值可以抵消因行为符合构成要件而带来的负价值并带来某种积极价值。在避险行为损害的利益等同于危险带来的损害的情形下，从社会全体角度而言不存在价值的增益。这种情形下的避险行为并不能够给社会全体带来什么利益。这与正当防卫不同，正当防卫行为由于存在法的确证这种利益而对法益衡量不做过多苛求，但在紧急避险的情形下不存在法的确证这种利益。

(二)紧急避险有阻却行为人责任的可能性

为了本人利益而实施的损益失衡、同等(即行为造成的损害大于或等同于危险可能造成的损失)的紧急避险行为，可能因不可苛求于行为人的原因而阻却责任。既然紧急避险是“不得已”而实施的行为。因此，紧急避险人对行为事态的选择余地有限。人作为万物之灵长具有趋利避害的自我保护的本能。“纵观古往今来，可知人类始终在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。”［17］1对于这种人之本能，规范不能过于苛求、不能以规范的过高要求将这种本能完全磨灭。毕竟规范是通过规范人的意志决定而规范行为的。在无法完全规范的人之本能面前，规范应当作出妥协。但是，人同样具有理性。因此，规范对于人之趋利避害的本能具有引导的可能性。规范对紧急避险行为只是应该做出妥协而不是放弃规范努力。规范从人类共同体共存延续的立场出发，要求人们运用理性克制自己危及共同体的本能行为。同时，规范顾及到个人本能的残留性而承认规范效力的有限性。因此，在紧急避险的情况下，应当容许一定范围内存在不可深责行为人的情形存在。

坚持上述观点将会面临如何与刑法规定的避险过当的处罚相协调的问题。笔者认为，在与《刑法》第16条的关系上，可以做出如下协调的解释:《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。因此，可以将刑法关于避险过当的规定看作是行为规范，即刑法命令人们在实施紧急避险行为的时候应当作出利益的衡量，否则就要承担不利的法律后果。另一方面，可以将《刑法》第16条的规定理解为裁判规范。该条的规定承认了行为人认识或者控制能力的有限性。在超越行为人认识或者控制能力的范围内严守规范的控制范围。这两个看似毫无联系的规范，在由于不可深责行为人的原因而实施的避险行为并造成损益失衡、等同的情形下出现了规范的竞合。这时，从人权保障的意义上，应当发挥裁判规范的出罪功能，承认《刑法》第16条对于裁判者的规范作用。由此可见，为了本人利益而实施的某些导致损益失衡、同等的避险行为可以因不可归责于行为人的原因而阻却责任。这一论点不仅可以在超规范的分析中寻求合理性，而且可以在实定法的内容中找到依据。

五、结语

相对于正当防卫而言，紧急避险由于不可避免地跨越违法和责任两大领域，而具有更为广袤的论说空间和更为丰富的论说资源。刑法解释学上对紧急避险法律性质的分析，应当依据价值共识并得到实定法的验证。紧急避险作为一项新兴的法律制度，既有照顾人性弱点的设想又有周密法益保护的考虑。紧急避险法律性质的不同解读，无疑会在人权保障和法益保护的博弈中产生巨大的落差。在风险社会日益临近的当下，如何通过对紧急避险法律性质的合理定位来实现人权保障和法益保护的相对和谐，刑法解释学任重而道远。

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