论主观罪过与人格态度的视角差异

贺洪波

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、人格刑法理论在我国的新近发展与质疑

我国著名刑法学者陈忠林教授曾在《犯罪构成各要件的实质及辩证关系》一文中精辟地指出，“主观罪过是犯罪构成的核心”、“主观罪过是刑事责任的唯一根据”［1］。与此同时，随着人格刑法理论在我国的引入和发展，近年来又有刑法学者提出了“犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素定罪与量刑机制的刑法观”［2］。

若将这两种观点进行比较与碰撞，以下问题与疑惑不免油然而生:“主观罪过是刑事责任的唯一根据”吗?如果主观罪过是刑事责任的唯一根据，那么就定罪而言，为什么会有不少学者提出“将人格导入定罪”［3］?而在主张将人格导入定罪范畴的学者中，为什么大都不约而同地主张“将人格作为出罪的根据”而不能作为入罪的根据?既然人格可以作为出罪的根据，为什么就不能作为入罪的根据呢?对此，相关论者的主要理由是:“由于评估人格难度大，人格评估技术还在发展中，本身不成熟，人格评估难免不准确”，进而“将人格不作为入罪的根据可以避免权力的可能滥用”［4］。

面对这样的解释，笔者仍然深感困惑:既然“人格评估难免不准确”，为什么还要将其作为出入人罪的根据?即便可以将其作为出入人罪的根据，为什么又要采取区别对待立场，在罪与非罪的问题上只准将人格作为出罪而不准将其作为入罪的依据呢?难道只有被告人的权利值得保护，难道刑法就只是犯罪嫌疑人的自由大宪章?既然害怕司法人员在入罪的问题上滥用权力、将不该入罪的行为作入罪处理了，难道就不害怕司法人员在出罪的问题上徇私枉法、将不该出罪的行为作出罪处理了?更要紧的是，在学者们将人格引入刑法学，尤其是引入定罪的范畴，并将其作为新的责任根据之后，同被作为刑事责任根据的主观罪过与人格之间到底是什么关系?人格是不是可以和主观罪过相提并论的概念?人格是不是一个适格的刑法学术语?如果不是，什么才是可以和主观罪过相提并论的概念?或者打个拟人化的比方，谁才堪当主观罪过的适格“伴侣”?

笔者认为，在刑法学中以人为视角、以人为本、从具体的人本身的角度来考虑问题、来思考问题的思路是正确和必要的，毕竟最终接受处罚的是人;但如果考虑和运用的方法不当，就可能会导致荒唐的结论，就可能会将刑法学引入歧途，就可能会误导司法实践。

正所谓“万变不离其宗”，概念往往是一个理论甚至一个学科的基石。因此，鉴于人格是人格刑法理论的基石性概念，鉴于人格刑法理论近年来在我国的深入发展及其所遭受的质疑，笔者认为，人格概念在刑法学中的学科内涵及意义有待进一步明晰。

二、人格态度而非人格才是和主观罪过相提并论的概念

众所周知，人格(Personality)是一个内涵丰富、易生歧义的概念。不同学科、同一学科的不同学者基于不同的理解和不同的研究目的，对人格的定义难免有所不同。而刑法中的人格概念是从心理学中来的，是借鉴了心理学中的人格概念。那么心理学中的人格概念是什么呢?对此，国外曾有心理学家统计人类至少已经有50种人格定义。而国内最具代表性的观点——黄希庭教授对人格下的定义是:所谓人格是指个体在行为上的内部倾向，其又具体表现为个体在适应环境时的能力、情绪、需要、兴趣、动机、态度、价值观、气质、性格乃至体质等多方面的综合，它是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在其社会化过程中所形成的心身组织［5］。

正是人格概念的多样性和复杂性，使得人格事实上成为了“一个难以捉摸的概念”，以至于迫使我们“不得不在不同的背景下使用这些术语时，除了直面困难和缺陷外别无他法”［6］。同时，也让我们在司法实践中对其无从把握［7］。对此，笔者认为，这些困难、缺陷、难度在根本上源于人格这一概念的笼统、复杂、综合、抽象、整体性。由此，人格似乎就像是个大箩筐，啥都可以往里装。于此，笔者更为关心的是，“刑法中‘人格’的关键问题在于:人格中的什么内容具有刑法意义——因为绝非人格中的全部内容都有刑法意义”［8］。试想一下，如果可以说某个人有犯罪人格的话，根据前面黄希庭教授关于人格的定义，那不就意味着这个人“在适应环境时的能力、情绪、需要、兴趣、动机、态度、价值观、气质、性格乃至体质等多方面的综合”都具有犯罪属性吗?这不就成了彻头彻尾的犯罪人了吗?我们现实生活中有这样的具有“多方面的综合”的人吗?

故笔者反对直接将心理学中的人格概念纳入刑法学中，同时也反对犯罪人格这个提法，而提倡人格态度这个概念。甚至认为，在实践中没有犯罪人格，只有犯罪人格态度;在逻辑上只可能有犯罪人格态度，而不可能有犯罪人格。因为，就刑法应有的关注点来看，作为“相互联系、相互协调的整体”的人格并非也不应当是刑法学关注的全部。而“维系社会基本价值观念”这一刑法的根本着眼点决定了作为人格核心的人格态度——对于刑法所保护的社会基本价值敌视、蔑视、漠视、轻视的情感态度才是刑法学的根本关注点，人格的其他内涵也只有附着于此才可能有意义。同时，人格态度具有具体指向性和可类型化的特征，即其总是指向具体的可以被类型化的某一方面社会基本价值的态度。这为我们有针对性地考察行为人的人格态度提供了可能。同时，人格态度还具有变动性和可塑性的特点。人格态度的变动性，即人内在的主观能动性和外在环境因素的相互作用共同决定的人格态度具有变动的可能性。人格态度的可塑性，即人格态度的变动的可能性决定的有必要对人格态度适时地动态考察以有针对性地对之进行塑造的特性。人格态度的变动性和可塑性以及具体指向性和可类型化等特征与前述人格这一概念的笼统、复杂、综合、抽象、整体性等特征相比，前者的内涵更为具体、更具有司法操作性，更贴近行为人在刑法中的“对于刑法所保护的社会基本价值敌视、蔑视、漠视、轻视的情感态度”这一核心要义。进而，人格态度更符合作为人格刑法理论基石概念的内在要求。并鉴于在刑法中主观罪过是(犯罪)行为的核心、人格态度是(犯罪)行为人的核心，因此，人格态度而非人格才是和主观罪过相提并论的概念。

三、主观罪过与人格态度之间存在视角差异

有比较才有鉴别。在比较基础上，如果说对主观罪过(犯罪行为的核心)的考察为我们提供了一个行为视角的话，那么对人格态度的考察则为我们提供了一个行为人的视角。可以说，主观罪过与人格态度这两个概念为我们刑法学架起了两个视角有别的观察哨。而这种视角的差异根本上源于二者着眼点的不同及其差异。即人格态度着眼于行为人，而主观罪过着眼于行为。

行为是法律的起点，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”［9］。由于主观要件是一个行为成立犯罪的必要要件，并且是“核心”要件，因此，通过考察行为的主观罪过，我们才能、才有资格判断该行为是不是犯罪［10］。也就是说主观罪过是针对罪行(犯罪行为)的，而支撑罪行的是犯罪事实，因此定罪的根据应从行为中去找、从行为的视角去思考，应从犯罪事实中去查明主观罪过。那么如何考察主观罪过呢?尽管对主观罪过的考察(查明)具有回溯性或者说事后考察属性的特点，但基于事物之间普遍联系的观点，我们可以借助附着于行为人在行为前后的犯前、犯后表现以尽可能全面准确地判断行为时的主观罪过状况，进而为定罪提供事实参考。而从定罪与量刑的衔接来看，如果说行为是法律的起点的话，行为人却是法律的终点。即一旦某一行为被评判为构成犯罪(违反刑事法律义务)之后，行为人就得为其“买单”(承担违反法律义务的不利后果)。那么为什么接受处罚的不是该行为，而是实施该行为的行为人呢?这不仅仅是因为在时间上，行为一旦实施便成为过去，既然已经成为过去，那么它就只可能推演，而不可能重演，更不可能成为受刑者;更为重要的是，虽然构成犯罪的是行为而不是行为人，但行为是行为人的行为，行为是行为人(行为主体)的“存在方式和表现形式”。作为犯罪主体的“存在方式和表现形式”，“犯罪行为的特殊本质实际上就是犯罪主体的特殊本质。犯罪构成的各个要件只是犯罪主体要件的存在和表现形式”［11］。

既然行为人是受刑者，那么我们在判断行为人应受什么样的刑、如何受刑的时候，就应当把视角转向行为人，准确地说是转向行为人的人格态度——因为就行为人来讲，对刑法有意义的是行为人的人格态度。那么如何考察行为人的人格态度呢?基于辩证唯物主义关于事物发展的观点，由于人格态度兼具积淀性、稳定性、变动性的特点，这就决定了应当动态地考察行为人人格态度的积淀情况和变化情况，即人格态度的偏离性和变动性，以尽可能全面准确地推测其人格态度的可塑性，进而为量刑的最后决定提供事实参考。也就是说，人格态度是针对行为人的，接受处罚的是行为人，因此量刑应从行为人的视角去思考，从量刑事实中去查明人格态度。

总之，主观罪过与人格态度之间、定罪事实和量刑事实之间、定罪与量刑之间存在视角差异，应当以行为为视角(而非中心)定罪，以行为人为视角(而非中心)量刑。

四、我国《刑法》第37条的体系性地位应当重新审视

而如果说主观罪过与人格态度之间、定罪事实和量刑事实之间、定罪与量刑之间存在如上所述的视角差异的话，那么这种视角差异对于我们有何启示呢?对此，笔者以下主要就容易被刑法理论和司法实践所忽视的我国《刑法》第37条的体系性地位以及缓刑、假释的制度属性两个问题来渐次展开说明。首先，在人格态度与主观罪过的视角差异下，我们应当重新审视我国《刑法》第37条的体系性地位。而该条文的体系性地位又与第5条、第13条有密切关联。

对我国《刑法》第5条应如何理解，一直是刑法理论上争议比较大的问题。长期以来，我国刑法理论在谈及第5条时，通常是将其作为刑法的三大基本原则之一，进而与第3条(关于罪刑法定原则的规定)和第4条(关于刑法面前人人平等原则的规定)相比较的角度来理解的［12］。但问题是，这样理解的结果，要么是说该规定不合理，即罪行与刑事责任是不必要的重复;要么是说在刑罚与罪行之间存在刑事责任这样一个中介或者说桥梁(通说)，但为什么需要这么一个桥梁，却是各说各的理。如此一来的结局便是谁也说服不了谁。

面对这样的解释困境，笔者认为，仅仅局限在基本原则的层面来理解《刑法》第5条是不够的，我们应该换一个角度来审视这个问题，全方位地在现有立法框架下合理地挖掘和解读第5条的内涵——即运用对法律条文进行体系性解释的方法，站在从一个行为进入刑法的视野后，是如何一步一步向前推进的这样一个角度，将《刑法》第13条、37条与第5条结合起来理解。对此，笔者的一个基本观点是:《刑法》第13条、第37条、第5条三个条文之间依次存在着“质差”。①根据质量互变规律，“质差”即质的差别，而不仅仅是量的差别。对此，已有学者运用“质差”的概念和方法，从制裁手段的角度，对不道德行为、一般违法行为、犯罪行为三者之间的“质差”问题作了精辟的分析。可参见冯亚东:《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第120－125页。这种质差又源于我国“定性+定量”的立法入罪模式和司法定罪模式，以及在此基础上通过各类情节搭建起来的量刑模式。而在依凭这种模式纵向搭建起来的情节评判序列中，这三个条文事实上便成为了该序列的三个“关节点”。进而，如果说《刑法》第13条关于应不应受刑罚处罚的规定在罪与非罪问题上为我们划定了一个界限，形成了一个“质差”的话;那么《刑法》第37条关于需不需要给予刑罚处罚的规定在罚与不罚的问题上也无疑为我们划定了一个界限，形成了一个“质差”。而在需要给予刑法处罚的基础上，《刑法》第5条则为需要处以的刑罚的轻重划定了一个界限，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这三个条文结合在一起共同建立起了对进入刑法视野的所有行为的合理反应准则。这三个条文才是真正应当放在同一层面上进行讨论的。

循着这样的思路，进而可以理解第13条与第5条、第37条分别是以行为和行为人为视角、以主观罪过和人格态度为核心为根据搭建起来的条文体系。即以行为为视角、以主观罪过为根据解决的是罪与非罪的问题，它以犯罪事实为支撑、以第13条为对应性准则;以行为人为视角、以人格态度为根据解决的是在构成犯罪的基础上如何适用刑罚的问题，它以量刑事实为支撑、以第37条和第5条为对应性准则。当然，由于刑罚是刑事责任的最核心、最主要、最常见的实现方式，加之传统观念和立法模式的影响，刑法有必要也事实上对之进行了格外的强调。但鉴于第37条和第5条的内在关联性——两个条文实质上蕴含着对犯罪之刑事责任的三种追究和实现方式，建议未来立法将这两个条文放在一起规定才是最为科学合理的。而我国《刑法》将这两个条文分立开来的现有立法格局，恐怕是现在理论上对这两个条文的理解争议不断，实践中对这两个条文的适用畏手畏脚的一个重要原因。

进而，如果我们以此为切入点重新审视《刑法》第37条的规定，将不难发现该条文在整个刑法典中的重要性。我国目前的刑法理论一般是将其作为一个总则中的免予刑事处罚情节(事由)来看待的，甚至还对其是不是一个独立的免予刑事处罚情节(事由)而争论不休。比如我国著名刑法学者张明楷教授认为，《刑法》第37条规定的不是独立的免除刑罚事由。对此，笔者认为这样的理解是错位的，是变相地降低了该条文在刑法典中的体系性地位。而这在根本上讲，一个重要原因在于未能正视主观罪过与人格态度之间存在的视角差异。

五、减刑、假释的制度属性应当重新审视

不仅如此，人格态度与主观罪过之间存在的视角差异还启示我们应当重新审视减刑、假释的制度属性。我国刑法通说一般认为，量刑是指依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。所以，量刑的主要内容，一是决定是否对犯罪人判处刑罚;二是在决定了判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚和是否立即执行等;三是在一人犯数罪的情况下，量刑还包括如何并罚的内容［13］。目前人们观念中的量刑还未涉及到对犯罪分子适用减刑、假释。

根据我国《刑法》第79条和第82条的规定，对犯罪分子适用减刑、假释，应当由执行机关向中级人民法院提出减刑建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑、假释。对此，笔者的疑问是，为什么减刑、假释必须由中级人民法院审理，基层法院为什么不行?既然是对刑的改变——刑种(死缓减为无期、死缓或无期减为有期)、刑量、刑罚执行场所(监内到监外)、方式(较大限制自由到较小限制自由)的改变，那么是否需要开庭审理?检察官、辩护律师是否应当出庭?如果裁定不予减刑、假释，服刑人员有没有上诉权?根据审判公开原则，减刑、假释的结果是否应当与通说量刑概念中的量刑内容一样通过判决(裁定)的方式公开?等等。

对于这些问题，笔者认为，应当以量刑为红线，以所有反映被量刑人人格态度动态变化的事实(如服刑悔改表现)为支撑将它们串起来。而目前我们理论上还主要把减刑、假释定位于刑罚执行制度。而笔者则认为，这样的认识是有偏差的，减刑、假释从根本上讲应当是量刑制度，只不过是执行中的量刑制度。毕竟，量刑与定罪不同，它不是一蹴而就的事，不是定完罪就能了事的。这就像一个人被医生诊断为病人之后，开了一大包药，让护士去监督着吃，但这个人是不是就一定会、就一定有必要按照医生的嘱咐将这包药一吃到底?护士有没有权利和义务定期地将监督情况向医生反馈?如何保障医生获得护士的真实反馈情况?如何保障医生按这么一个反馈情况合理地变更药方和服药方式?等等，这些恐怕都是不可忽视的问题。

如前文所述，主观罪过与人格态度之间存在视角差异，而且犯罪人的人格态度具有动态性和可塑性的特点，因此量刑也应该是动态的，支撑量刑的事实和对支撑量刑事实的提取与运用也是动态的。只要服刑人还在服刑，就都存在量刑问题。我们对量刑问题的考虑应该有一个更为广阔的视野，在对量刑规律的把握方面应该时时不忘有人格态度这样一条红线。我国现在正在提倡量刑建议、提倡量刑公开透明。与紧随定罪之后的量刑相比，执行中的量刑更容易脱离民众的视野，更应该公开透明，更应该引起刑法理论和实践的重视。但我国目前的刑法理论对量刑概念的狭隘界定以及对减刑、假释制度的不当归位(比如我国目前的教科书基本上都将减刑、假释作为刑罚执行的内容放在刑罚执行制度一章中介绍)，无疑是致使减刑、假释制度的相关立法及其实践做法大量地偏离量刑基本规律要求(比如管辖权的设置、程序权利的保障、缺乏庭审辩护、结果公开性不足等)的重要原因。理论是实践的先导。在刑法理论上，与其将减刑、假释归位于(或者主要归位于)一种刑罚执行制度，不如更为恰当地将其归位于(或者主要归位于)一种刑罚裁量(量刑)制度。唯有如此，刑法理论才能更为宏观地反思量刑规律，更为合理地引导刑事立法、司法实践，逐步完善减刑、假释制度。

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