论避风港规则的适用条件

赵明

（安徽大学，安徽合肥，230601）

论避风港规则的适用条件

赵明

（安徽大学，安徽合肥，230601）

正确界定网络服务者的法律责任，以平衡版权人和网络服务者的利益，对互联网的发展具有重要作用，诞生于美国的避风港规则就是平衡版权人和网络服务者之间利益的产物。我国以美国国会的《数字千年版权法》为参考，在《信息网络传播权保护条例》中对避风港规则的适用条件进行了规定。但司法实践中，对《条例》规定的避风港规则适用条件的具体认定上却存在着诸多问题。因此，本文以《信息网络传播权保护条例》第22条规定为例，详细分析了避风港规则适用的主观条件、客观条件和“通知—删除”制度。同时，通过对司法案例的总结分析，对相关具体问题提出了自己的观点。

避风港规则；适用；主观条件；客观条件；通知—删除制度

美国的Netcom案是促使避风港规则形成的经典判例，美国国会1998年颁布的《数字千年版权法》第512条对该规则进行了明确规定。［1］它的出现改变了美国以往对网络服务商适用严格责任原则的做法，藉以避免无条件地使其承担严格责任。我国2006年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》在其基础上，于第20条至第23条中对四种网络服务提供者规定了适用避风港规则的具体条件。其中，第22条对提供信息存储空间服务的网络服务提供者的规定在司法实践中经常用到，而且其规定的适用条件也最多，其他三条规定的适用条件均在其范围之内，本文即以此条规定展开对避风港规则适用条件的分析。

一、避风港规则适用的主观条件

《信息网络传播权保护条例》第22条第3款对避风港规则适用的主观条件进行了规定，要求网络服务提供者出于善意，对服务对象所提供作品的侵权事实不知或者没合理理由应知。若网络服务提供者违反此条规定，即可认定其主观上具有过错，进而不能适用避风港规则。

（一）适用的主观条件与归责的主观要件之间的关系

在该法条中，避风港规则适用的主观条件中的“不知”与著作权法中侵权行为的构成要件中的主观要件“明知”相对应，“没合理理由应知”与“应知”相对应。在此需要说明的是，我国有学者将本条中的“没合理理由应知”能否与“应知”相对应进行讨论，并得出了否定性的观点。［2］对此，笔者认为，第23条以“明知或应知”的角度从反面提供搜索和链接服务的网络服务提供者适用避风港规则的条件进行了规定。若不认可第22条中的“没有合理理由应知”与“应知”相对应，则无疑使得处于同一法律地位中的两个主体受到了差别化的对待，这将有悖于立法过程中的同等对待原则。并且，立法者在立法时如此进行规定，很可能是出于对网络服务提供者注意义务的强调之目的而为的。因此，应当认定本条中“没有合理理由应知”与“应知”相对应。

（二）“不知”的认定

所谓“不知”，是一种侧重于主观状态的表述，它意味着网络服务提供者在主观上根本不知道服务对象侵权行为的存在。在我国的司法实践中，一般对“不知”采取“无通知则默认为不知”的认定方法。［3］即除非版权所有人有证据证明其向网络服务提供者发出了告知侵权事实在其运行平台上发生的通知，否则，由于其对上传资料不负有版权审查义务，因而就默认其主观状态为“不知”。这一做法对于鼓励信息交流、促进互联网发展具有积极作用。

但同时，我们也应当看到，单一的此种认定方法将使版权所有人在面对反复侵权行为时承担不合理的义务。例如，甲某已经向乙网站通知了丙侵犯其著作权的行为，乙网站也在接到通知后及时进行了删除，但丙更换了另一个账户，再次在乙网站上发布了甲的作品，且内容与之前删除的作品完全相同。那么甲应当再次向乙网站发出通知，方可保护其合法权益。若丙反复侵权，则甲需反复通知。这对甲来说显然是不合理的，因为在当今技术条件下，通过“指纹技术”，网络服务提供者是能够制止反复侵权的。因此，笔者认为，网络服务提供者在经过版权人一次通知之后，即应认定其主管状态为已“明知”。

（三）“没合理理由应知”的认定

所谓“没合理理由应知”，是一种侧重于客观方面的推断，它意味着从一般理性人的角度对侵权行为存在的客观状态进行考察，推定网络服务提供者主观上不知服务对象侵权行为的存在。它强调网络服务提供者对上传的作品不负审查义务，仅负有注意义务。我国对此项主观状态的认定借鉴了美国“红旗标准”的规定。

所谓“红旗标准”，是指“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取‘鸵鸟政策’，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少‘应当知晓’侵权行为的存在”。［4］该标准从反面提供了认定“没合理理由应知”的方法，即考察网络服务提供者的主观状态是否为“没合理理由应知”，主要看客观存在的侵权事实是否形成“红旗”，若侵权事实没有形成“红旗”，则意味着网络服务提供者“没有合理理由应知”。

“红旗标准”包含两方面的因素。首先，同行业同等水平中的“一般理性人”角度。现有法律要求网络服务提供者承担的注意义务是一般性的，并非高度注意义务。其次，侵权事实是否形成“红旗”。判断侵权事实是否形成“红旗”，主要看同行业内同等水平上的“一般理性人”，根据其专业能力和专业知识，是否能够显而易见地判断出侵权事实的存在，如果能够，则认为侵权事实已经形成“红旗”。

需要指出的是，网络服务提供者在对服务对象上传的作品进行事先审查时，是否应当注意到作品的版权归属是理论界一直关注的问题。笔者认为事先审查只关注作品是否反动、淫秽等，要求网络服务提供者的因事先审查行为而承担版权注意义务，实际上是要求网络服务者承担审查义务。但这并不意味着，网络服务提供者在事先审查的过程中可以完全忽略作品的版权。例如，对行业内的热门作品，对业内的“一般理性人”而言是普遍知悉的，那么网络服务提供者在审查服务对象上传的热门作品，必然能够认识到这面“红旗”的存在，在这个时候，网络服务提供者必然应当对该作品的版权归属予以注意。

二、避风港规则适用的客观条件

《信息网络传播权保护条例》第22条第 1、2、4款规定了避风港规则适用的客观条件，即明确标示，不改变服务对象提供的作品和未直接获得经济利益。

（一）明确标示

明确标示，即第22条第1款的规定，该项规定有两方面的含义：一是表明该网站的性质为提供存储空间，进而宣示其不会对上传的内容进行更改；二是公开网络服务提供者的信息，以方便版权所有人向其发出删除通知，及时维护自身权利。该规定是我国《信息网络传播权保护条例》的自创，正如条例的制定者解释的那样：“这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。”［5］它与侵权行为的归责条件无关，因此，不能仅仅因其未标明信息而径行要求网络服务提供者承担责任，网络服务提供者仅仅只是因此而不能适用避风港规则而已。

（二）不改变服务对象提供的作品

不改变服务对象提供的作品，即第22条第2款的规定。该项规定与侵权行为的归责条件相对应，若网络服务提供者对服务对象上传的作品进行了实质性的改变，即使实施了信息网络传播行为，这属于对版权人的直接侵权行为。

那么，网络服务提供者实施的对服务对象提供的作品进行形式上的改变的行为是否也不能适用避风港规则呢？实践中有着不同的做法。在“北京慈文影视公司诉北京我乐公司电视剧著作权纠纷案”①北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第16141号民事判决书.中，法院认为我乐公司在慈文公司所有的影视剧上添加56.com标识的形式性改变，并未改变上传作品，符合避风港规则的适用条件；但在“北京广电伟业影视文化中心诉酷六网案”②北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第14025号民事判决书.中，法院认为酷六网添加“Ku6. com”标识的行为已经产生指示视频文件来源的作用，由此判定酷六网已改变上传的视频文件；同时，在美国的“IO集团诉微欧网案”③IO Group v.VEOH Networks，2008 U.S.Dist.LEXIS 65915，at 37（N.D.C，008）；at 4；at 41.中，美国法院认为，微欧网通过预先设置的程序转变用户上传的视频文件格式的行为不能认定为网络服务提供者对服务对象上传文件的改变。

通过对上述司法判例的分析，笔者认为，基于对信息网络传播权保护这一基本的价值取向，只要对作品形式的改变不足以混淆作品的来源，就不应将网络服务提供者添加标识或者改变格式的行为认定为对上传作品的改变。在我乐案和酷六案中，网络服务提供者添加的标识仅起到了表明作品存储于何空间的作用，且作品都有上传者的用户名，因此，这两个案子中添加标识的行为不能认定为对作品的改变。

（三）未直接获得经济利益

未直接获得经济利益，即第22条第4款的规定。当前，我国主要的网络服务提供者盈利的模式主要有两种，一是通过有偿使用获取经济利益，二是通过投放广告获取收益。在第一种盈利模式下，网络用户需有偿使用网络服务提供者平台上的作品。在这种模式下，网络服务提供者必然是通过服务对象上传的作品获得了直接经济利益，进而不能适用避风港规则，应与服务对象一起对版权所有人承担侵权责任。

第二种盈利模式是我国当前绝大多数网络服务提供者的盈利模式。即通过向网络用户提供免费查看、下载作品的服务，提升其平台的点击率，吸引潜在的广告客户在其平台上投放广告，网络服务提供者将广告加载在作品显示界面，以获取广告收益。在实践中，对此种收益能否认定为直接获取经济利益有不同的观点。在“慈文诉我乐网案”中，法院不认为在视频旁边加载广告的行为使我乐网获得了直接经济利益，但在“北京佳韵社公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权案”④北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21731号民事判决书.中，法院却认为二被告加载广告的行为使其从服务对象上传的作品上获得了经济利益。

笔者认为，认定网络服务提供者通过广告获得的收益是否为“直接经济利益”，应采取“显著吸引”的标准。所谓“显著吸引”，是指服务对象未经版权人授权所上传的作品，显著吸引了网络用户，使得作品所在网页的点击量、广告量和广告收益较该网站其他页面得以明显增加。达到这一标准，则应认定网络服务提供者通过广告获得的收益为“直接经济利益”，反之则不然。

三、避风港规则适用的“通知—删除”制度

《信息网络传播权保护条例》第14条到第17条规定了“通知—删除”制度。该制度规定，版权所有人负有通知义务，网络服务提供者负有在接到通知后的及时删除义务。网络服务提供者对该制度的忠实执行，是适用避风港规则的第五项条件。《条例》第22条第5款对此作出了规定。

首先，版权所有人的通知义务。版权所有人发现网络服务提供者经营的平台存在侵权作品时，有义务向网络服务提供者发出书面通知，要求其删除侵权作品。对通知的内容，《信息网络传播权保护条例》第14条做出了明确规定。只有内容符合第14条要求的通知，才是能够产生法律效力的合格通知。若发出不合格的通知，如果缺失的是权属证明、侵权事实等关键信息，则应认定其“未提出警告”。①

那么，缺失网址这项次要信息的通知的效力如何认定呢？刘家瑞认为，侵权通知不需要包括具体网络地址，提供足以使网络服务商合理寻找到侵权内容的线索即可。［6］笔者认为，如果版权人仅提供主要侵权线索，网络服务提供者还需通过“指纹技术”来进行搜索，而在搜索的过程中，很可能会将合法上传者上传的作品亦纳入到删除范围中来，这必然将损害合法上传者的权益，也将使网络服务提供者变相承担搜索、审查义务。因此，对缺失网址该项次要信息的通知，亦应视为未发出通知。

其次，网络服务提供者的删除义务。网络服务提供者在接到合格的通知后，应当及时删除侵权作品，但现有法律对网络服务提供者删除的时限都无具体要求。在司法实践中，部分法院以一个月为期来规定“立即”的时间，②更多的法院以被告接到起诉书后删除来认定“立即”的时间限制。③笔者认为，为了使得版权人的合法权益得到及时的保护，同时督促网络服务提供者实施删除行为，应当在五个工作日内予以删除。因为，在正常的情况下，五个工作日内，一个较大的网站已经可完成各项信息的全网搜索。

［1］ 王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力［J］.法学，2010（6）：128.

［2］ 刘家瑞.论版权间接责任中的帮助侵权［J］.知识产权，2008（6）：36.

［3］ 王迁.再论‘信息定位服务提供者’间接侵权的认定［J］.知识产权，2007（4）：3.

［4］ 王迁.论“信息定位服务提供者”间接侵权行为的认定［J］.知识产权，2006（1）：16.

［5］ 张建华.信息网络传播权保护条例释义［M］.北京：中国法制出版社，2006：85.

［6］ 刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则－兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”［J］.知识产权，2009（19）：13.

D923.4

A

赵明（1989-），男，硕士研究生，研究方向为财税金融法、公司法。