社会管理创新语境下的职务犯罪附条件不起诉刍议

2012-08-15朱剑冰

重庆科技学院学报（社会科学版） 2012年20期

朱剑冰

社会管理创新也是中央政法工作所强调的“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分。检察机关作为是国家政权的重要组成部分，立足检察职能，强化参与社会管理创新的意识，积极探索，取得了较好的法律效果和社会效果。但是，个别措施也引起了一定程度的担忧。在众多举措中，一项比较引人关注的就是本文拟分析的职务犯罪附条件不起诉。

一、案件及问题的提出

（一）案例

张某涉嫌受贿罪案件［1］：犯罪嫌疑人张某案发前曾多次获得过国家级、省级优秀设计奖项，为芜湖市政基础建设做出了一定贡献。案发后，张某对自身涉嫌犯罪的行为进行了深刻检讨、反思，并积极退出全部赃款。安徽芜湖市三山区检察院考虑到犯罪情节轻微，结合其确有悔罪表现，经检察委员会讨论，决定对张某做出附条件不起诉决定，但是要求张某在二个月内完成一项优质的公益性图纸设计，并将所得奖金全部捐赠给“义教助学关爱基金”。张某在考察期内，按照附条件不起诉的决定，以自己的善行回报社会，用心悔过。考察期满后，经人民监督员评议，检察委员会依法对张某做出不起诉决定。

（二）定义及现状

1.职务犯罪附条件不起诉：一般是指检察机关对应当负刑事责任的涉嫌职务犯罪的嫌疑人，认为可以不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，检察机关将依法做出不起诉决定。

2.社会管理创新：它一般是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程［2］。

3.司法实践现状：基于犯罪主体及的作案时手法等的不同，附条件不起诉也涉及不同的主体，职务犯罪附条件不起诉是附条件不起诉的其中一类，是关注度较高、影响比较大的一类不起诉案件。浙江省附条件不诉案件首先由宁波北仑检察院的开始试验，由于《刑事诉讼法》并没有关于“附条件不起诉”的明确规定，引起了舆论的高度关注，中央媒体也纷纷跟进分析与探讨。

（三）问题的提出

本文开题所引用的案件，虽是目前为止在网络上所找到的职务犯罪附条件不起诉的唯一标本，但却是非常完整的职务犯罪附条件不起诉案件。这个案件所反映的是目前比较热门的话题——附条件不起诉。支持者认为，案例中张某对自身涉嫌犯罪的行为深刻检讨、反思，并积极退出全部赃款，犯罪行为本身数额也不是太大，完全可以不起诉，更何况还是附条件的。质疑者则认为，犯罪嫌疑人张某案发前为芜湖市政基础建设做出了一定贡献，因此对其实施不起诉，完全是“以功抵罪”，违背罪责刑相适应原则。

那么，这里就涉及到了检察机关能否实施附条件不起诉，更进一步的是职务犯罪能否附条件不起诉？目前对于这个问题主要存在着如下三种观点：

一种是支持职务犯罪附条件不起诉。理由是：首先，附条件不起诉符合宽严相济的司法政策、充分延伸刑事检察工作的触角，是积极参与到社会管理创新这一大的系统工程中来的重要举措，符合构建和谐社会和执法为民的理念。其次，职务犯罪的主体也是我国公民，法律面前人人平等，职务犯罪也理应受到同等对待，不能因其实施的职务犯罪就打入另册，符合条件的完全可以附条件不起诉。

另一种则是支持附条件不起诉，但不支持职务犯罪附条件不起诉。该种意见认可检察机关可以进行附条件不起诉探索，但是对于职务犯罪附条件不起诉则持则持否定性意见。理由如下：首先，现在职务犯罪本身的不起诉率就很高，此时施行职务犯罪附条件不起诉，出现新的司法腐败现象也不会使人感到意外。其次，社会管理创新的本意是促进社会和谐，而职务犯罪附条件不起诉，则会更加引起对群众对这项探索的质疑甚至反感，更不利于社会和谐。第三，职务犯罪附条件不起诉可能被怀疑是“刑不上大夫”封建思想的回归，影响检察机关公正执法形象。如果对职务犯罪人员附条件不起诉，与公众的期许可能并不一致。

第三种观点是不支持附条件不起诉，更反对职务犯罪附条件不起诉。理由是：首先，附条件不起诉于法无据，有违罪刑法定原则。其次，检察机关此举是越俎代庖，侵犯了法院的审查权。第三，附条件不起诉会纵容犯罪，该制度实行过程中容易出现“人情案”。

本文认为，职务犯罪附条件不起诉是检察机关强化参与社会管理创新的积极探索，职务犯罪附条件不起诉与其他案件附条件不起诉没有本质的区别，其他案件可以进行附条件不起诉，职务犯罪也可以进行探索。

二、职务犯罪附条件不起诉的必要性与可行性分析

（一）职务犯罪附条件不起诉是检察机关强化参与社会管理创新的积极措施

检察机关是国家法律监督机关，积极参与社会管理创新，维护社会的和谐稳定是检察机关应尽的职责，而职务犯罪在当前处于高发状态，根据犯罪情节及犯罪危险性进行不同的处理，尽量完善职务犯罪的处理方式，是符合建设和谐社会的理念的。因此，职务犯罪附条件不起诉是检察机关强化参与社会管理创新的积极探索。

（二）职务犯罪附条件不起诉符合宽严相济的刑事政策

最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出，附条件不起诉的，要大力加强贯彻宽严相济刑事司法政策的理论研究工作。同时，职务犯罪不起诉是检察机关自由裁量权的重要组成部分，职务犯罪的附条件不起诉的研究与完善是符合宽严相济的刑事政策的，并非基层检察机关“闭门造车”胡乱拍脑袋想出来的结果，更不是为某个犯罪嫌疑人定身量做的逃避刑事处罚的工具。

（三）职务犯罪附条件不起诉与其他案件附条件不起诉没有本质的区别

职务犯罪附条件不起诉是通过涉嫌职务犯罪的嫌疑人实现有利于实现社会和谐的特定条件，如本文案例中要求犯罪嫌疑人张某在二个月内完成一项优质的公益性图纸设计，并将所得奖金全部捐赠给“义教助学关爱基金”，加上其本人积极悔罪，就没有必要实施监禁刑。本案中附条件的不起诉的条件与其职务没有任何关系，这如交通肇事犯罪嫌疑人，做好交通协管员作为所附的条件一样，没有任何实质性的区别，职务犯罪行为本身不应该是对其从重处罚的理由。

（四）职务犯罪附条件不起诉本身不会导致“人情案”

有人担心的“附条件不起诉”制度会催生“人情案”，使检察院通过滥用“起诉裁量权”而为权力寻租打开方便之门。然而，官员的职务犯罪轻刑化，有着立法、司法、社会等诸多原因。人情案产生原因并非职务犯罪附条件不起诉而产生存在，不起诉案件是否有人情因素与是否附有条件没有直接的因果关系。关键的问题是要从体制与制度上对相关权力加以改革与约束，而不是拒绝职务犯罪的不起诉的所附条件。

（五）职务犯罪附条件不起诉有正当的法理基础

刑事诉讼法确实赋予了检察机关审查判定犯罪情节轻重的权力。检察机关对于何谓犯罪情节轻微进行审查，认为可以不起诉的案件，附有一定的条件，与刑事诉讼法并无冲突，而且是实施刑事诉讼法的具体实施措施之一，是检察权的细化。而检察机关附条件不起诉，实质上是允许犯罪嫌疑人自行增加对社会的贡献度，以期减少职务行为带来的社会危害性，因此职务犯罪不起诉也具体正当性的法理基础及实践依据。

（六）职务犯罪附条件不起诉不存在侵犯审判权问题，也并不违背罪刑法定原则。

职务犯罪附条件不起诉，不是定罪免诉。不起诉是检察机关的权限，如果检察机关作不起诉处理，也并不侵犯法院的审判权。这也并不违背罪刑法定原则，职务犯罪不起诉附条件是检察权细化的表现，如果最终不起诉，那么就没有对犯罪嫌疑人进行定罪处罚，因此也并不违背罪行法定原则。另外，职务犯罪附条件不起诉与“刑不上大夫”没有关系，因为职务犯罪的不起诉早已经存在，也不会因此导致放纵职务犯罪嫌疑人。

三、职务犯罪附条件不起诉的限定条件及程序

当然，一项制度如果没有详细的制度与规则约束，那么它在实际运行过程中，可能会产生与预期不一致的结果，质疑者的观点也并非全无道理。因此，对于职务犯罪附条件不起诉应当设置必要的程序及实施条件。

（一）职务犯罪附条件不起诉限定条件

第一，本文认为可以附条件不起诉的范围不能超出刑事诉讼法的规定。对于职务犯罪附条件不起诉的范围，必须是犯罪情节轻微，且必须是依照刑法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的犯罪嫌疑人。

第二，犯罪嫌疑人必须真正认罪悔罪，并已有实际的悔改变现，并且同意该附条件不起诉决定。如果犯罪情节恶劣、应当判处三年以上刑罚、累犯及犯数罪等，均不应适用附条件不起诉［3］。

第三，不判处刑罚不致再危害社会，也没有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼的行为。如果在附条件考察期间，发现犯罪嫌疑人有新的犯罪事实或者有其他违法犯罪事实，应立即结束考察。

第四，在职务犯罪附条件不起诉中“犯罪情节轻微”及“悔罪表现”的认定，可以通过走访犯罪嫌疑人单位、社区，调查犯罪嫌疑人的一贯表现，全面考察职务犯罪所涉及的时间、危害后果、以及犯罪嫌疑人在考验期中的是否积极完成所附的条件等方面进行综合判定。

（二）职务犯罪附条件不起诉程序

1.启动权及程序。职务犯罪附条件不起诉是检察机关行使起诉裁定权的范畴，属于宪法与法律赋予检察机关的职权范围，职务犯罪附条件权启动的决定权只能是检察院自身，其他任何机关或个人均无权决定。当然，犯罪嫌疑人及其代理人律师，有可以提出申请启动的权利。检察院内部具体操作层面应按照刑事检察规则的规定，审查起诉部门承办人发现可以适用职务犯罪附条件不起诉情形后提出建议，由部门负责人审核，报检察长（或分管检察长）决定，最终提交检委会讨论决定。

2.决定程序。本部分内容在职务犯罪附条件不起诉的整个过程中具有决定性意义，也是公众最为关注的部分。由于职务犯罪本身具有一般案件所不具有的敏感性及关注度，无论是启动、所附条件及期限的设置以及在附条件的期间或条件完成之后，对整个案件进行综合判断分析，均应该提交本院的检察委员会。由检察委员会按照议事规则进行评议决定，以期减少外界对此类案件的猜测与怀疑，也能够最大程序上避免所谓“人情案”。

3.考察执行。职务犯罪的附条件的执行具有特殊性，因为职务犯罪案件一般由本院自侦部门侦查，因此职务犯罪附条件不起诉的考察方式应当征求本院自侦的意见。考察时期检察机关应秉有大司法理念，借助公安及社会的力量对犯罪嫌疑人的行为进行监督与评判。

4.监督。首先，上级检察机关要加强对下级检察机关的监督。第二，应加强现有的人民监督员的监督，由人民监督员进行评议。第三，职务犯罪附条件不起诉案件的最终的决定结果及依据应向社会公开，接受舆论及群众监督。第四，有受害单位或个人的，应事先征求被害单位或个人的意见，被害单位与个人反对做出不起诉决定的，一般不应作出不起诉决定。