未决羁押的刑事政策考量

孙文红

（1．北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875；2．沈阳工业大学文法学院，辽宁沈阳 110870）

未决羁押的刑事政策考量

孙文红1，2

（1．北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875；2．沈阳工业大学文法学院，辽宁沈阳 110870）

未决羁押与对已决罪犯的行刑性质完全不同。文章从刑事政策目的合理性之立场出发，通过对未决羁押的社会效果的考量，提出了未决羁押制度的合理化内涵。在此基础上，运用比较研究的方法，分析了我国未决羁押的制度性缺陷及其所导致的实践中未决羁押的扩大化问题，认为科学合理地规定我国未决羁押的条件，建立相应的司法审查与救济机制，同时采用有效的羁押替代措施，是贯彻落实宽严相济刑事政策的必然要求。

刑事政策；未决羁押；考量

长期以来，我国刑事政策的失衡所带来的未决羁押制度的缺陷及其司法实践状况应该引起法学界的反思与检讨。著名学者陈瑞华教授曾就我国刑事案件的高羁押率指出：“关押那么多犯罪嫌疑人、被告人，国家负担得起吗？一旦对嫌疑人、被告人做出不起诉、无罪的裁判，未决羁押还会带来国家赔偿问题。”［1］实际上，对于我国未决羁押制度存在的问题不应该仅仅局限于国家本位主义层面上的思考与担忧，在构建和谐社会的历史背景下，刑事政策目的合理性的价值观已经对每一项法律制度的关注视野从“法律之内的正义”延展到对其社会效果的考量。

一、刑事政策视野下未决羁押的正当性评判

历史上，刑事政策是一个使用频繁、含义多样的词汇。通说认为，刑事政策一词最早出自德国刑法学者费尔巴哈所著的刑法教科书，书中将刑事政策界定为国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”［2］（P1）。在大陆法系国家，刑事政策一直兼有实然与应然层面的双重内涵，而且外延十分宽泛，广义说认为，“刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策”［3］。近代以来，犯罪学理论的发展，促进了刑事政策理论体系的形成，使刑事政策在应然层面上的研究更加发达。卢建平教授曾批判性地指出，在我国，对刑事政策的理解往往只停留在狭隘的刑事政策观上，仅仅将其视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或者等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施，刑事政策是一门“研究国家和社会基于特定理论和目的对于广义的犯罪现象给予惩治的惩罚权来源的正当性、配置的科学性、行使的合法性与目的的合理性的科学。”［2］（P2）从应然层面上来看，刑事政策系在探求犯罪原因的基础上，对犯罪现象所作出的一种“合理而有效的反应”，因此，刑事政策蕴含的是一种目的合理性的价值观，换句话说，“防止犯罪”既是刑事政策的最终目标，也是对现行的刑罚制度及各种有关制度是否合理的一种评价标准，正如德国刑法学家希泊尔（V．Hippel）所言：“刑事政策者，系由目的合理性之立场以观察刑事法之效果之谓也。”［4］当然，应然层面上的目的正当性的考量还是要落实在实然层面上，即改善现行的刑罚制度及各种有关制度，从而实现有效治理犯罪的社会效果。

所谓“未决羁押”是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。从性质来看，未决羁押是预防性措施而不具有惩戒性，但是，“对于个人自由来说，先行拘押是一项极为严重的措施，并且看起来是一项有悖于无罪推定的措施，因为当事人是在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于重刑的处分。”［5］故为防止国家对未决羁押措施的滥用，作为国际刑事司法准则之一的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第9条规定，任何人都有不受任意逮捕或拘禁的权利，被逮捕人享有迅速接受司法审查、合理的时间内接受审判或释放以及获得保释的权利，被羁押人享有对抗非法羁押的权利［6］。如果说《公约》对被追诉者权利的保护体现了程序正义的价值观的话，那么，在刑事政策“防止犯罪”的目的观下，羁押不仅仅应该是合法的，而且在任何情况下都应当是合理的。

实践中，未决羁押的对象十分复杂，不仅其涉嫌的犯罪有轻重之分，而且还不可避免地包括一些事实上虽未实施犯罪行为却被视为有犯罪嫌疑而受到国家追诉的人。此外，被羁押者中某些人还可能基于法定原因最终被推定无罪或者免于追究刑事责任。然而，在无罪推定的观念尚未深入得到普及的一般民众眼中，未决羁押已经使他们全部被贴上了“有罪”的标签。“一个人被标签后，便会产生烙印效应，可自我修正为犯罪者形象，因而脱离社会加深其犯罪性，而成为真正的犯罪者。”［7］我们姑且不论这种犯罪学理论的观点是否过于片面，即便考虑到封闭性的集体关押给人的精神增加的莫大压力、名誉遭受消极影响、失去工作与学习的机会，还有被羁押者重新适应、融入社会的困难与障碍，直至再考虑到其可能遭受到的不良习性的感染、自尊心与羞耻感的损伤、性格的压抑与人格的扭曲以及自我控制力的减弱等都可能成为危害社会的潜在因素，我们就不得不正视未决羁押的不当适用所带来的诸多社会问题。故基于刑事政策目的合理性的价值观的考量，对未决犯的关押和限制自由，应该只限于为实现拘禁目的所必要的限度之内，应该避免未决羁押的扩大化，尽量消除不当羁押可能带来的消极后果。此外，《公约》第10条还规定：所有被剥夺自由的人应受到人道及尊重其固有人格尊严的待遇。故在控制并减少未决羁押的同时，使在押未决犯受到合理的对待也是刑事政策十分关注的问题。

尽量减少羁押并改善被羁押者的待遇，不仅与刑事政策“防止犯罪”的最终目的相一致，也是我国现阶段实行宽严相济刑事政策的内在要求。实践中，在理解并贯彻宽严相济刑事政策的时候，往往只关注“非犯罪化”、“非监禁化”及“非司法化”等形式上直接涉及缩小刑罚适用范围的问题，至于纯粹属于程序性的“宽松”措施却往往被忽视，甚至可能还是不愿触及的“禁区”，不能不说这是程序工具主义的观念仍然根深蒂固的结果。虽然未决羁押与对已决罪犯的行刑性质完全不同，但是，未决羁押却同样被用来作为一种威慑与“改造”的工具，只不过“改造”的对象不是犯罪人，而是要利用各种“有形”或无形的压力来“改造”犯罪嫌疑人、被告人，使他们能够更好地配合取证，实现顺利定“罪”的目的。美国法经济学家罗伯特·考特通过实证研究得出这样的结论：“遭受拘捕、判罪和处罚的概率的增加和严厉程度的提高，看来对所有的人和一小撮可能犯罪的人都具有威慑效应。”［8］可见，程序工具主义之所以根深蒂固是有社会原因的。应然层面上的刑事政策强调法律制度的设计应该具有目的上的正当性，而且刑事政策对“正当性”的评价标准不只在于实现“法律之内的正义”，更关注制度运作的社会效果。这是一种理念与价值观的根本性转变，在我国构建和谐社会的历史背景下具有十分重要的现实意义。

二、我国未决羁押制度的缺陷

在我国，未决羁押不是《刑事诉讼法》规定的一种强制措施，而是对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕这种法定强制措施的直接法律后果。然而，在大多数赋予追诉机关人身强制权的国家里，逮捕与羁押在法律上是分离的，逮捕并不意味着犯罪嫌疑人、被告人必然受到羁押，羁押有特别的条件及程序的规定。例如，日本《刑事诉讼法》就明确将逮捕与羁押区分为不同的阶段，并规定了不同的条件，未决羁押是由中立的司法机构依据羁押必须具备的要件所做出的决定。同其他国家未决羁押的立法规定相比，我国仅在《刑事诉讼法》“强制措施”一章中，有关于逮捕的条件、程序以及强制措施的变更与解除等规定。这种制度设计上的不同透射出对未决羁押的目的认识上的偏差，我国立法在合理性方面存在诸多问题。

首先，我国法律对逮捕条件的规定十分笼统，除了刑罚轻重的条件以外，所谓的“社会危险性”被用来作为选择逮捕、取保候审或监视居住等其他强制措施的条件时完全缺乏可操作性。这在一定程度上，放任了检察机关批捕权的行使。实践中，出于规避诉讼风险的工作心理以及受公安机关追求“逮捕率”的影响，检察机关在审查批捕过程中，往往只注重证据条件与罪责条件，对于有无逮捕必要性的把握，很大程度上仅为有罪与无罪的审查，间或考虑罪重、罪轻的情况。而且由于我国《刑法》对个罪量刑幅度规定的较为宽泛，检察机关难以对量刑问题有准确的把握，因此，除非属于明显罪轻的情形，否则“够罪即捕”。虽然“少捕”是我国多年来的刑事司法政策，但在实践中，羁押绝对是原则，取保则属例外。

与我国不同，日本《刑事诉讼法》则以列举的方式明确规定了羁押的理由，即“有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为”，以及被逮捕人“没有一定的住居”、“有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭罪证”或者“被告人有逃亡行为或者有相当的理由足以怀疑被告人有逃亡可能”。此外，法律还规定，不再具备羁押理由或必要性的，必须解除羁押。这里所谓“羁押的必要性”是指，如果案件缺少诉讼条件、被告人住所不定但是有身份担保人或者情节轻微的，则不能采取羁押措施。需要说明的是，羁押的理由中不包括“讯问的必要性”，犯罪嫌疑人拒绝做有罪供述或者保持沉默不能成为被羁押的理由［9］。

其次，从逮捕的程序来看，仅由检察机关在短短的7天内单方审查决定，缺乏有效的司法审查机制。多年来，在我国，逮捕已经成为常规举措，绝大多数被追诉者是在被羁押的状态下等待审判的，这固然有多方面的原因，但缺乏有效的司法审查程序却是其中重要的原因。一直以来，受传统刑事司法理念的影响，审查逮捕部门扮演着为侦查机关顺利实施侦查活动提供服务的角色，因此，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属虽有权申请取保候审，但是，能够得到变更强制措施的甚少，实践中未决羁押的扩大化问题十分严重。

未决羁押关涉被追诉者的基本人权，因此，在未决羁押制度中，程序制约是极其重要的设计理念。以美国《保释改革法》为例，第3141条（a）要求法官自主决定是否羁押被捕的嫌疑人：“在依照（f）项举行听证后，如果法官认为无法保证嫌疑人在被传唤时自觉出庭，同时也无法保证他人和社会的安全，其就有权对嫌疑人实行审前羁押。”同时，第3141条（t）赋予犯罪嫌疑人一系列程序性的自卫权利，如果法官决定羁押，嫌疑人有权立即提出上诉［10］（P291）。

再次，在我国，被追诉者在未决羁押期间的权利与待遇是《刑事诉讼法》与《监狱法》之间的真空地带，《刑事诉讼法》除了对申请取保候审、变更或解除超期羁押的权利有规定以外，被羁押者与外界接触的权利、请求司法救济权以及羁押期间的待遇等均系立法空白。既然超期羁押是一种十分严重的侵犯公民人身自由权的违法行为，那么，有权利就必有救济，可是，我国目前对超期羁押不仅缺乏司法救济途径，而且包括羁押的期限以及延长也完全脱离了司法审查的范围，导致实践中超期羁押屡禁不止。实际上，现代各国刑事诉讼立法无不关注被羁押者的权利与待遇。例如，德国《刑事诉讼法》规定，在与羁押目的不相冲突，不干扰监狱秩序的前提下，允许被捕人自费为自己创造较舒适的环境、消磨时光的事宜［11］。

三、宽严相济刑事政策下我国未决羁押制度的构建

基于贯彻落实宽严相济刑事政策的需要，改革我国现行的未决羁押制度十分必要。根据我国的犯罪发展态势及刑事司法资源的状况，应该明确规定未决羁押的理由，设置相应的程序性审查与救济机制，完善被羁押者所享有的权利，扩大未决羁押的替代措施，使被羁押者的待遇得到改善。

1．明确列举羁押的理由

关于未决羁押的条件，可以借鉴日本立法明确列举羁押理由的方式，限制羁押裁量权的行使范围。同时，基于贯彻宽严相济刑事政策的需要，在审查过程中，对于有被害人的案件，可以积极促成双方当事人和解，对于能够达成和解协议并积极履行的，即应作为法定的准许保释的情形，尽量扩大取保候审的适用。当然，为了扩大保释的适用，还可以借鉴外国的经验，逐步完善我国的保释制度。例如，借鉴美国的“保释金经纪人”制度，犯罪嫌疑人就可以通过抵押不动产的方式，支付保证金或者补足未能支付的部分［10］（P289）。不过，为保证诉讼活动的顺利进行，我国目前尚不能够达到某些国家“保释是原则，羁押属例外”的程度，因此，列举具体的羁押理由时还应围绕“社会危险性”设定细致周密的法定情形。

2．设置中立的司法审查程序

在逮捕犯罪嫌疑人后，侦查机关原则上应及时将被逮捕者移送给中立机关审查。从时限来看，要求“及时移送”，这在我国《刑事诉讼法》第65条、第72条关于及时讯问的规定中已经有所体现，为进一步贯彻这一要求，还应当对移送期限加以明确规定。从主体来看，移送的目的是为了审查而不是为了侦查，所以，审查机关应当是不具有追诉倾向的中立机关——人民法院。不过，需要注意的是，这种移送是“一律”移送还是“依申请”移送，尚需基于诉讼效率的考虑而在进行立法时予以斟酌，前者是一种完全的司法审查模式，而后者则更加体现出对权利的救济。至于审查的方式可以借鉴美国的做法，采用“听证”的方式进行，对于不合法或没有必要予以羁押的，应该及时决定交保释放，或者决定适用其它羁押替代措施，这样就使得逮捕与羁押在法律上完全分离开来。

3．完善被羁押者的权利与待遇

在我国，未决羁押的场所是公安机关控制下的看守所，尽管学界提出质疑，认为应将负责羁押的机构与侦查机关相分离，以避免和减少刑讯逼供之类的非法行为，但从我国目前刑事司法资源的配置来看，有效制约侦控机关的措施还应该是在刑事诉讼法中明确规定被羁押者有请求司法救济的权利。不过，若要真正改善被羁押者的待遇，还需不断探求羁押的替代措施。在宽严相济刑事司法政策下，对羁押的审查与决定往往是“可押可不押的不押”，对于这类犯罪嫌疑人，也必须采取与其人身危险性相适应的羁押替代措施。由于我国刑事诉讼法规定的强制措施的种类太少，在羁押与保释之间缺乏缓冲地带，仅有监视居住。对被监视居住的人，均采取人工监控，由于成本过高，适用率极低，几乎流于形式。而在其他国家，替代羁押的手段很多，包括限制驾驶、限制出国、禁止去特定场所、禁止会见特定的人等，其中比较方便易行、监控效果又好的羁押替代措施当属电子监控措施。通过电子监控仪来实施监控，被监控人心理上的压力会大大减轻，而且不会遭受封闭式集体关押的不良影响，还可以像其他正常人一样地学习、工作和生活。我国面对轻微刑事案件剧增、青少年犯罪居高不下、看守所爆满等问题，引进并试验这种电子监控措施是十分必要的。

总之，贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，应该从理论层面上正确认识刑事政策目的合理性的价值观，摆脱程序工具主义的桎梏，积极探索刑事程序的合理化改革，改善刑事司法工作的社会效果，促进社会主义和谐社会的健康发展。

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On the Criminal Policy of Pretrial Detention

SUN Wen-hong1，2
（1．Institute of Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China；
2．School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China）

The pretrial detention is different from the detention to the criminals．The paper put forward a proposal on the key contents of pretrial detention system based on the reasonable criminal policy intention and the evaluation of the social effects of pretrial detention．With the comparative research methods，the paper examined the systematic defects of the current system and the related problem of the unreasonable expansion of pretrial detention in the judicial practice，and suggested the reconstruction of our pretrial system by setting up more reasonable conditions of pretrial detention，ajudicial review and remedy system and some more effective substitutive measures of pretrial detention，which are the essential demands of the current leniency-severity criminal policy．

criminal policy；pretrial detention；evaluation

D915．3

A

1008-407X（2012）01-0112-04

2011-05-22；

2011-09-21

辽宁省社会科学规划基金项目（L09BFX007）

孙文红（1968-），女，辽宁沈阳人，教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，主要从事刑事法学研究。