对后危机时代加强国际金融监管合作的思考—以法的分析为视角

宁立红

(东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116031)

对后危机时代加强国际金融监管合作的思考—以法的分析为视角

宁立红

(东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116031)

频繁爆发的国际金融危机使各国都意识到应该加强金融监管国际合作，然而松散的、缺乏制度建设的金融监管国际合作并不可靠，国际金融体系的稳定与健康发展必须依靠国际金融监管法律制度的建设与完善。应该在两个层面上构建国际金融监管合作的法律制度：第一个层面是制定加强金融监管国际合作的多边国际条约；第二个层面是在某些难以短期内达成国际条约的金融监管领域，通过制定和实施软法的方式，实现一定程度上的国际合作。

国际金融监管合作；法律制度；功能；价值取向；立法技术

金融全球化已经成为当今世界经济发展中一个令人瞩目的现象，它在提高全球资源配置效率、促进经济增长的同时，也加剧了国际金融体系的脆弱性，国际金融动荡已成为常态，金融危机频繁爆发。面对频繁爆发的国际金融危机，可以从经济、政治、社会等不同角度挖掘原因，但许多学者认为现行法律制度的缺欠与漏洞应该是最直接的原因。“美国次贷危机暴露出美国金融法的尴尬，因为面对日益翻新的金融衍生工具，美国金融政策、法律经常没有任何规定，导致金融交易在没有任何约束的法律真空中进行。法律的滞后不但造成美国金融业的混乱，而且直接导致民众对法律的失信及社会动荡，将会动摇政治稳定和社会基础。”[1]“这场金融危机，实际上就是对现行的金融法律体系的巨大挑战。”[2]而国际金融监管合作制度的缺失则是危机快速蔓延的一个关键性因素，法律是一种正式的制度安排，从这个角度来讲，国际金融监管领域的制度化建设怎么强调都不会过分。

一、国际金融监管合作法律制度的功能

“在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动”[3]。可见，对国际社会进行法治化改造，将以权力为逻辑起点的国际关系实践纳入以规则为逻辑起点的法制轨道，是国际社会所追求的一种文明进步。

在金融监管国际合作的研究中引入法治是十分必要的，没有法治就不可能使金融监管国际合作从一种松散无序的行为转变为一种在具体制度框架下有序的金融活动。法是秩序的象征，又是建立和维持秩序的手段。法律制度以其规范性、确定性、强制性特点有助于实现国际金融秩序目标，法律可以作为实现变革的一种手段。

法律至上“是善国家的标志之一”，这个“善的国家”必须根据法律统治[4]。放在国际社会语境中，即法律至上“是善国际社会的标志之一”，这个“善的国际社会”必须根据国际法行事。由于法律所具有的规范性特点，因此在很大程度上成为秩序的象征，同时也被视为建立和维护秩序的手段。一方面，法律通过明确的规则来规范行为主体的行为；另一方面，法律通过强制性的惩罚规定对行为主体起到威慑作用，使其不敢做出有违法律制度的行为。法律制度具有的透明、公开、稳定、权威等特性，使其成为加强国际金融合作效果与维护国际金融稳定的有效保障。国际金融监管法律制度作为国际金融合作与协调的成果，不仅为当事人从事国际金融活动提供了基本的行为准则，从而具有保障国际金融交易安全的基本功能，而且也是国际金融监管主体行使金融权力以及防止金融权力滥用的基本依据，而法制本身贯穿其始终的稳定、公平、效率精神有利于生成有效的国际金融监管合作机制。全球化的金融危机事实上已经说明了松散的金融监管国际合作并不可靠，要保障国际金融安全必须踏上合作法治化的道路。

首先，金融监管的作用在于它为金融机构和相关个人的行为确定了一种“秩序”，金融业的各种金融行为必须遵守此“秩序”。这种秩序是强制性的，它明确规定了行为方式、法律后果，对任何机会主义金融行为起到威慑作用，从宏观角度保证了金融活动的有序进行，保持金融市场的稳定健康发展，这种秩序就是法制。

其次，国际金融法提供一个相对稳定的法律环境，为国际金融的发展创造有利条件。国际金融的发展，不仅仅包括数量上的扩张，更应当追求发展的健康性与协调性，只有既注重“量”的扩张又注重“质”的提高与发展，才是可持续的发展。国际金融法有助于形成合理的国际金融秩序，为维护国际金融的安全与可持续发展提供一个相对稳定的法律环境，从而起到促进国际金融发展的功效。因为，合理的国际金融秩序和稳定的国际金融环境是金融发展的基本前提，如果没有金融秩序和金融稳定，国际金融发展犹如无源之水、无本之木。

再次，国际金融法有助于金融领域国际标准的统一，促进公平竞争机制的形成。必须承认，没有竞争就没有发展。然而，在国际金融领域，各国的金融监管政策和法律制度存在一定的差异，在金融监管的标准、方式和方法上不尽一致，容易造成监管冲突。仅以银行业为例，对风险评估的标准和要求各国间就存在着巨大差异。这种监管标准的差异为“监管套利”创造了空间，造成金融机构间国际竞争的不平等，严重扭曲了国际金融市场的公平竞争秩序，从而制约了国际金融及经济的健康发展。国际金融法是国际社会在金融领域通过协调与合作达成的法律成果，它在一定程度上推进了各国金融法制的统一化和金融监管标准的趋同化，从而有利于避免各国之间的监管竞争，有利于生成公平合理的国际竞争机制。

最后，国际金融法能够起到约束金融霸权的作用。金融霸权体现为一个国家的金融势力过于强大，在国际货币体系中居于主导地位，不顾其他国家的利益强行推行有利于自己国家的金融运行规则，从整个国际金融体系中获得超额的巨大利润。金融霸权通过控制金融资源的流动，加剧了国际经济发展的不平衡性。国际金融合作的一个目的就是要反对任何形式的金融霸权，借助制度的力量可以在一定程度上遏制金融霸权。好的法律制度显然能够体现出公平与正义，并且还具备相应的效率。因为制度是普遍适用的，它对任何人、任何国家来说，就天生具有一种平等的性质。正是从这个意义上，金融监管领域中公平制度的产生，本身就是为了防止在金融领域中的“恃强凌弱”。因为公平的制度或制度所体现的公平，与霸权或强权是对立的和格格不入的。另外，金融监管国际合作的制度规则是基于国家间抵御金融危机的需要而产生的，即便是霸权国也需要参与国际合作，受到规则和制度的约束。因为在金融全球化下，任何国家都处于“连带关系”之中，霸权也不能无视金融风险的存在而恣意妄为。作为国家之间意志的妥协，制度一旦建立，参与建立这种制度的国家就必须遵从他们亲自建立起来的制度，因而，制度可以对金融霸权起到限制的作用[5]。

二、国际金融监管合作法律制度的价值取向：民主、公平

“法律是使人类行为服从规则之治(governance)的事业”[6]。法治要求人们对法律的性质和来源有一种判断标准，即什么样的规则能够使人类服从？它有助于我们理解国际社会中法律权威的确立。

当前，在国际金融监管合作法律制度的研究中无法回避的一个问题是——法律的最高(最终)权威来源是什么。这一问题在国际法和国际关系上的体现，曾经表现为要不要有一个世界政府。就目前而言，建立一个世界政府的想法显然不具有现实性。法律的最终权威不仅仅来自于在强制性上的发展，也应该来自于公正性和公开性。来源于它自身是否是“良法”，千年以前，亚里士多德对此曾做过一个历经时间历史考验的界定：已制定的法律能得到公众的普遍遵守，而大家遵守的法律为良法。因此，良法性与规则的普遍遵守性是我们建设国际金融监管合作法律制度的逻辑起点。既然在金融监管国际合作中，面临着有全球化的金融而没有全球化的政府这个严重而现实的问题，那么为了确保国际社会所形成的规则能如同国内法律一样得到普遍且有效的遵守，国际金融监管法律必须是能在最大程度上代表国际社会各成员国利益的法则，其必须兼顾各国实力的不同、及尽可能地体现各成员方特殊的利益要求[7]。民族主权国家仍然是全球立法最重要的参与者，现实情况是主权国家在参与全球性立法上的不平等甚至缺席，这种现象本身是与法治主张相悖的。国际金融监管规则必须建立在平衡主权者之间的利益以及体现参与者应有的国际立法话语权的基础之上。《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》明确宣示了“各国一律享有主权平等。各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国。”《维也纳条约法公约》第六条规定“每一国家皆有缔结条约的能力”。主权平等的原则不仅包括缔约能力，也包括参与国际法制定的平等和参与国际组织的平等，惟此才能为国际法提供正当性来源。

公平指法律的“公正”、“正当”、“合理”、“恰当”的适用。在确立国际金融监管法律制度时，我们必须认识到，国际社会是由大量的经济发展水平不同的主权国家构成的，这种经济上的差异会直接影响到其法律权利上的平等性。因此，国际金融监管合作法律制度是调整经济上不平等的主权国家的法律体系，基于公平理念，基于实质平等要求，应该在涉及发达国家和发展中国家关系国际法律制度中建立双重法律规范，即需要有在普遍规范和国际行为守则的范围内的优惠和非互惠待遇。比如，发达国家对发展中国家的援助关系，允许发展中国家保留外汇管制立法等针对发展中国家的例外规定和专门安排，为发展中国家争取更多的经济权利和发展空间，同时，发达国家应该承担更多的义务。因为单靠对发达国家和发展中国家具有同等约束力的普遍性规范，是不可能解决合作中的公平问题的。公平“作为一项法律原则”不能独立存在，“它的适用总是与一项法律规则相联系的”，时而“符合法律”，时而“超越法律”，时而“违背法律”[8]。

三、立法技术：“硬法”与“软法”融合兼用

目前，国际金融监管规范就其性质而言分为两种：一种是“硬法”，一种是“软法”。一般认为，“硬法”是指那些需要国家强制力保障实施的法律规范，如国际多边条约《国际货币基金组织协定》。联合国《条约法公约》规定，条约是在成员国彼此相互关系中创设权利和义务，并相约遵守这一行为准则。国际条约具有国际法律效力，任何违反的行为都可诉诸国际法的救济方法解决。而“软法”则指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范[9]。这类文件虽不具有法律约束力，却往往有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力[10]。软法具有两个明显的特征：一是软法不具有法律约束力；二是软法是可以产生实际效果的行为规则[11]。如巴塞尔委员会、国际证券监管委员会、国际保险监管协会以及国际会计准则委员会等行使国际金融监管职能的专门性非政府组织在其职权范围内制定的规范性文件。以巴塞尔委员会制定的监管规则为例，尽管巴塞尔协议本身并不具有法律效力，但由于协议本身的质量、市场压力等因素的作用，巴塞尔协议在实践中起到了约束各国银行监管规则的实际效果。

在国际经济关系中，各国间就一些重大问题都存在着比较激烈的利益冲突，在涉及金融主权让渡方面的国际金融监管合作领域尤为突出，金融监管合作秩序的维系与持续，必须依靠国际经济条约硬法效力的维护，并建立相应的政府间组织作为运作的机构。国家制定的硬法因其强大的约束力构成现代法律秩序的中心，但是硬法因立法和实施成本较高而导致其供给严重不足，金融监管国际多边条约的匮乏即为明证。而软法从制定和通过的程序和实施机制不需要通过国家领导层、或者是繁琐的立法程序，这就节约了相当多的时间和财力，表现出更多的灵活性和更大的自由度，确实给各国政府留下了更大的自主活动和决策的空间，显示了其造法成本低、成功率较高的优点，在经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与硬法供给严重不足时起到一定的辅助作用。金融全球化使得各国在处理金融危机等跨国问题时彼此之间不得不进行合作与协调，而各国对于金融主权的坚持使得统一的国际金融监管条约的达成困难重重，巴塞尔协议等这种特殊的监管规则满足了各国监管当局心理和现实的需求，它所提倡的国际金融监管合作是基于各国自愿的基础上开展的，透过各标准制定委员会向各国监管当局提供各个金融领域的最低标准和最佳实践原则，然后各国监管当局可以根据本国的实际情况有选择性地遵守执行这些标准。由此可见，我们应该在两个层面上构建国际金融监管合作的法律制度：

第一个层面是制定加强金融监管国际合作的多边国际条约；第二个层面是在某些难以短期内达成国际条约的金融监管领域，通过制定和实施软法的方式，实现一定程度上的国际合作。各国对金融监管国际合作具有高度共识却又极度敏感，这一领域的国际合作纷繁复杂又充满矛盾和冲突，存在着相当多的立法瓶颈，软法的通过对国际社会的各成员国来说无疑是一个信号，指示着国际实践和国际立法的趋势和方向，为硬法如国际条约的达成创造了有利条件。国际金融监管合作的硬法与软法之间具有很强的相容性，这是由国际货币金融关系的复杂性和多层次性所决定的。

总之，国际金融监管的有效进行需要法律，作为解决问题的工具和手段，国际金融法有助于世界各国无论大小、强弱、贫富，均可平等地参与国际金融监管合作，在国际金融领域取得真正平等的发展权，有助于国际金融危机的防范与化解，有助于世界经济和各国经济的健康、可持续发展。

[1]杨松．美国金融危机引发的法律思考[J]．辽宁大学学报（哲学社会科学版），2009（1）．

[2]吴志攀．华尔街金融危机的法学思考[A]．李昌麒，经济法论坛：六[C]．北京：群众出版社，2009：164．

[3]Louis Henkin,1979,How Nations Behave,Columbia University Press.

[4][美]萨拜因．政治学说史(上卷)[M]．上海：上海人民出版社，2008：132-141．

[5]邓大鸣．金融监管的区域合作[M]．成都：西南交通大学出版社，2006：77-85．

[6]Lon L.Fuller，The Morality of Law，Yale University press，1969：106.

[7]黎四奇.后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析[J].法学评论，2010（4）．

[8]杨松．国际法与国际货币新秩序研究[M].北京：北京大学出版社，2002:89.

[9]罗豪才.软法与公共治理[M].北京：北京大学出版社，2006:49.

[10]王曦.国际环境法[M].北京:法律出版社，1998:70.

[11]胡晓红．金融监管国际合作的法制现状及其完善[J]．法学，2009（5）.

Thoughts on Strengthening International Cooperation in Financial Supervision in the Post-Crisis Period—From the Perspective of Law

NING Li-hong

(School of Law,Dongbei University of Finance and Economics,Dalian 116031,China)

Due to the frequent outbreak of the international fi nancial crisis,many countries are aware that it is necessary to strengthen international cooperation in fi nancial supervision;however,the current cooperation is unreliable as it lacks proper policies and mechanisms.The stability and development of the international fi nancial system depends on the establishment and improvement of legal systems for international fi nancial supervision,which should be built at two levels:making multilateral international treaties to strengthen international cooperation in fi nancial supervision;having international cooperation in some degree by making and implementing soft laws in certain fi nancial supervision fi eld in which international treaties can not be made in shot run.

international cooperation in fi nancial supervision;legal system;function;value orientation;legislative technique

F114.41 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1008-2395(2012)02-0099-04

2011-06-05

宁立红(1973-)，女，东北财经大学法学院讲师，硕士，主要从事金融法方面的研究。