精神损害的契约性救济之可行性研究*

王 聪

(宿迁学院社会服务系，江苏 宿迁223800)

在物质文明高度发达的今天，人们对精神世界的追求远远高于以往任何一个时代。而法律发展至今天，也不单纯局限于保护人类所生存的物质世界，人的精神世界的安宁也己成为法律所应首要保护的东西。而民法以其特有的理念和制度体系，在精神利益的保护方面发挥着无可替代的作用。然而，对于民事纠纷中所造成的当事人精神损害的赔偿，通说认为只能通过侵权责任来实现，而不能通过违约责任来救济。这种立法模式缘于侵权责任和违约责任泾渭分明的二元划分法，这非常不利于当事人合法权益的保护。笔者拟通过下文对精神损害赔偿的契约性救济的可行性，即违约责任精神损害赔偿制度在我国立法的现实意义进行论证。

一、精神损害的界定

精神损害这一概念在学理界历来有广义和狭义之说，广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。精神利益的损失是指自然人和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。如名誉受到毁损、荣誉权受到侵害等。狭义学说认为精神损害仅指精神痛苦。从更有利于保护公民合法权益的角度而言，广义学说对精神损害的涵义理解更为科学精准，更符合现代法律发展的必然趋势。以精神损害发生的原因为依据，可以将精神损害区分为侵权行为造成的精神损害和违约行为造成的精神损害。传统民法理论认为精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，致使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。

二、现有观点之辩驳及可行性论证

在我国现行的民法体系下，若受害人遭受精神损害，只能通过请求侵权赔偿得以救济。合同债权人在这种限制下为了维护其签订合同的初衷——保护债的履行，促进交易，一旦发生纠纷多数只能无奈放弃对精神损害的赔偿。既然传统的侵权责任制度无法完全有力地保护受害人，且随着债的体系的扩张，合同责任开始调整很多本由侵权责任制度规制的注意义务，形成了合同责任与侵权责任相互渗透、相互融合的局面，那么对精神损害予以契约性救济也不是异想天开。

(一)现有观点之辩驳

对于精神损害，马格诺斯认为，这种非物质损失有着非常强烈的主观因素，难以参照市场标准进行计算，未有客观的标准对其予以确定。因此，若要寻求赔偿，难免造成对非经济损失赔偿的不当使用以及对情感伤害的过度赔偿。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第四条的规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或损毁，物品的所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理。”按该条解释，发生上述特定侵权行为时，涉及侵权责任和违约责任的竞合，权利人必须以侵权为由起诉方可获得精神损害赔偿。但按照“契约优先原则”，该情况属于“违约性侵权”，应承担违约责任。而在审判实践中，法院对因违反旅游合同、违反美容合同和整形服务合同未能达到预期目的并造成不良后果的，以及冲洗、翻印照片被丢失的，也有判决违约方赔偿精神损害的若干判例，但在阐述判决理由时为了让精神损害赔偿合理化总是把合同责任生硬的纳入侵权责任中，牵强附会，很难让人信服。该规定实际上限制了权利人选择权的行使，只能以侵权为由提起损害赔偿之诉，不利于保护受害人的利益。

目前我国民法学界否定精神损害的契约性救济的主要理由是:(1)违反“可预见性”规则;(2)精神损害的非财产性和无法精确计算性;(3)禁止惩罚性赔偿;(4)违反交易成本理论;(5)举证困难;(6)会让责任竞合理论失去意义。

针对以上观点，笔者辩驳如下:

(1)在普通的买卖合同、运输合同、劳务合同中，精神损害的发生往往是无法预见的。但是，在某些特殊的合同中，特别是合同内容涉及到当事人的人身利益的情况下，有些精神损害是当事人在订约时足以预见的。比如某些“目的性合同”，这种合同的目的是要为当事人提供精神上的愉悦，由一方支付价金，而另一方则提供精神上的服务，如旅游合同、特定物加工承揽合同等。当合同目的不能达到或与这种效果相反的时候，当事人所遭受精神上的损害，当事人双方在缔约时就能合理预见到。“在一些特定合同中双方应该能够预见因违约而造成的精神挫折、愤怒以及失望”。

(2)无法计算性这一理由更是不能成立，因为无法计算或无法用金钱衡量是精神损害的固有特征，与将精神损害纳入违约责任中还是侵权责任中来规范并无关系。

(3)李永军教授认为精神损害赔偿是惩罚性的，若承认精神损害赔偿可以通过违约责任制度得到救济，无异于承认了违约惩罚性赔偿。笔者认为，因为一方的违约行为给对方造成的精神损害是客观存在的，对精神损失的赔偿只能是弥补受损方失去的应有权利，是尽量平复，使合同双方当事人的利益尽可能恢复到定约前，将其界定为对违约方的惩罚性赔偿是没有根据的。另外，违约责任的典型承担方式——违约金在一定程度和范围内被认定为可以具有惩罚性，而这也并未影响违约责任的性质。即便精神损害具有惩罚性也不能成为阻却其纳入违约责任的理由。

(4)因为出于对缔约时交易成本的担心，而一概禁止通过违约责任对精神损害进行救济，同样是一种理论僵化的表现，甚至可成为“因噎废食”。只有适度的赔偿，才有可能避免交易成本的提高以及由此引发的商业不稳定。既然交易成本的因素在考虑给予违约财产损害赔偿时也是一个棘手的问题，那么在违约精神损害赔偿中它仅仅是变得更棘手而已，而不能成为反对违约精神损害赔偿的充足理由。

(5)对于举证困难这一反对理由，笔者认为和无法计算一样，都是精神损害的固有特征，不能成为反对理由。

(6)有学者认为，若允许违约精神损害赔偿，会使得责任竞合失去存在意义。笔者认为，责任竞合制度本身并不能解决违约造成的精神损害赔偿问题。虽然2010年刚实施的《侵权责任法》中规定产品责任所造成的损害可以一并向法院提起侵权之诉，但也只是针对产品责任而已。我国目前学理界对加害给付问题以及合同法第122条的规定本就是争议不断，122条确实也无法通过责任竞合来完整地保护债权人的合法权益。

(二)外国做法借鉴

虽然多年以来，大陆法系传统民法理论认为精神损害只能构成侵权责任事实上，但事实上两大法系中已经有为数不少的国家在坚守违约责任与侵权责任二元救济体系的前提下，做出了例外的规定。在英国，下列三种情形的违约可适用精神损害赔偿:一是合同的目的就是为了提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦和烦恼;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。前两类便是上文所提到的“目的性合同”。美国的法院，判决了许多通过违约责任的救济来实现精神损害赔偿的案例。法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同等。德国判例通过“非财产损害商业化”理论而对某些精神损害给予了契约性救济。非财产损害的商业化，指在交易上能够以金钱方式获得的利益，如享受愉悦、舒适等，此种利益即具有财产价值。从而依据交易观念，对此利益的侵害而造成的损害，属于财产损害，被害人可以请求金钱赔偿。1979年修正的《德国民法典》，增设了旅游合同，并于第651条中规定:旅行无法进行或受重大之干扰，旅客就假期无益度过亦得请求赔偿相当金额。

(三)法理上的论证

虽然有人认为违约行为引起的精神损害也应赔偿，但二元论下，为此阐述理由时也将其归入责任竞合，并没有从基础上为其寻找到合理依据。笔者将从以下几个方面来论证精神损害的契约性救济在法理上的可行性。

1．精神损害的契约性救济在我国当前存在法律基础

我国《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此，有学者总结出不履行合同或者履行合同不符合规定时的赔偿公式:“预期利益+可预见性”，根据该公式，类似旅游合同等具有十分明显的以精神享受和情感愉悦为目的的合同，如果合同另一方违约，其精神享受当然属于守约方预期的利益，同理，守约方所遭受的精神痛苦和损失就应当是可以被双方在订立合同时所能够预见的。

另外，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第916条规定违约损害赔偿请求权中包括“非财产损害”内容:“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，……可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括:(1)非财产损失;(2)合理地将要发生的未来损失。”

2．对精神损害进行契约性救济，符合民法的全面赔偿原则

全面赔偿原则，是指合同违约一方因为违约行为给合同另一方造成的损失，均应当予以全部赔偿，该原则以违约行为造成损失为前提，以恢复合同守约一方在订立合同是能够预见到的在合同正常履行后能够得到的利益为目的，全面地、充分地保护守约方的利益。“只要受损害的为合法权益，无论其损害程度如何，均具有补救性。”只有对财产权的侵害和精神损害进行全面救济才符合民法的全面赔偿原则，才能保护人的正当权益，顺应以人为本的时代发展趋势。

3．违约责任和侵权责任本身存在的区别决定精神损害契约性救济存在的必要性

(1)从举证责任来看，在合同之诉中，一般不要求受害人承担举证责任，而由违约方证明自己无过错。而一般侵权责任中，受害人通常要对加害方的过错负举证责任，显然选择违约之诉会减轻受害人的举证责任。

(2)从诉讼时效来看，一般侵权行为的赔偿请求诉讼时效为两年，而因身体受伤害而产生的赔偿请求诉讼时效为一年，而依据合同法，因违约导致的损害赔偿请求的诉讼时效通常为两年，这样，违约责任可以为精神受损方提供更长时间的保护。

(3)在因第三人的过错所引起损害中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先要向债权人承担违约责任，然后才能向第三人追偿，第三人责任不能成为免责事由。而若主张侵权责任，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责，这将置受害人于不利之地。

(4)从诉讼管辖来看，依据法律规定，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择由被告住所地、合同履行地、合同签订地、告住所地、标的物所在地人民法院管辖。没有约定的，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。而依侵权行为提起的诉讼，由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。可见，在违约责任的情形下，当事人对于受案法院具有更多的自主选择权和选择余地，其可以选择自己最方便的法院进行诉讼。

4．责任竞合制度本身亟待完善

上文简单论述过责任竞合制度不能完善加害给付救济途径，《合同法》122条的责任竞合，事实上是对违约责任和侵权责任所能救济的重合部分——除精神损害以外的固有利益损害赔偿部分的竞合，而非完全竞合。采用竞合理论本意是要实现公平公正，然而事实是，债权人(受害者)的合法权益却并未能得到充分的救济，而只能通过反复权衡做出无奈选择，而最终只能达到尽量减少损失的效果。客观上势必造成得债权人必须承担其合法权益无法得到全面、有效的保障的不利后果。

三、未来立法中需注意的问题

对于未来我国精神损害契约性救济的立法设计，笔者提供以下思路:

1．违约精神损害赔偿的适用应当得到一定的限制，并非所有合同都可适用。

鉴于我国目前的立法和司法现状，过分扩大精神损害赔偿的适用范围，可能会带来司法腐败等一些负面效应。因此，我们可以借鉴西方国家的立法经验，暂时对可适用违约精神损害赔偿的合同进行类型化规定。该类合同主要生活消费性质、非商业性的民事合同，合同的目的与个人的精神利益密切相关，诸如旅游合同、饮食服务合同、美容合同、特殊承揽合同(照相馆冲洗亲属遗像遗失或毁损)、特殊保管合同(如艾新民诉青山殡仪馆丢失骨灰案)、旅客运输合同、婚礼服务合同等。同时也应明确规定不宜适用违约精神损害赔偿制度的排除事项，比如典型的商事合同纠纷、能够以侵权法作为准据法适用的精神损害赔偿纠纷等。

2．精神损害必须达到一定的程度。从广义上讲，任何一个合同的违约行为都会导致精神上的损害，会造成当事人失望、伤心、愤怒等负面情绪，但并非所有损害都可以提起赔偿要求。这也正是所谓“法律不问小事”原则的体现。精神损害必须达到一定程度，要超过一定的最低限度，才可获得赔偿。如果是依正常人判断属于交易风险导致的正常的、可以忍受的精神损害，则不能提起赔偿。

四、结论

法制不断健全和完善的过程就是为了更有效的保护当事人的利益，当现行制度不改革就无法解决当前存在矛盾的情况下，立法应当在验证可行性后勇敢挣脱传统理论的束缚，一味的固守传统，带来的终将是落后。精神损害赔偿从无到有、从侵权领域扩展到违约领域正体现了现代法治对人性的关怀。精神损害的契约性救济制度的建立，能更加完善我国的违约责任制度，更好地保护当事人的合法权益。

［1］胡平．精神损害赔偿制度研究［M］．北京:中国法制出版社，2004．

［2］王利民，杨立新．侵权行为法［M］．北京:法律出版社，1996．

［3］余延满，冉克平．违约行为引起的问题研究［J］．载法学论坛，2005，(1):88．

［4］程啸．违约与非财产损害赔偿［A］．王利明．民商法理论争议问题——精神损害赔偿［C］．北京:中国人民大学出版社，2004．

［5］陈巍．违约精神损害赔偿［J］．贵州工业大学学报，2004，(12):21．

［6］何宝玉．英国合同法［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．

［7］王泽鉴．时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿［A］．王泽鉴．民法学说与判例研究(第 7册)［C］．北京:中国政法大学出版社，2005．

［8］王泽鉴．民法学说与判例研究(七)［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．

［9］梁慧星．中国民法典草案建议稿［M］．北京:法律出版社，2003．

［10］宁金城，田土城．民法上之损害研究［J］．中国法学，2002，(2)．