建设工程合同的效力认定

皇甫婧琪

（山西建筑职业技术学院，山西太原030006）

通常来说，影响合同效力的因素有四个方面：合同主体的适格性；当事人意思表示的真实性；合同内容的合法性；合同形式的合法性。建设工程合同作为合同的一种，也应遵循以上的认定标准。但是，由于建设工程关乎国计民生，相关法律对此做出了许多强制性、禁止性的规定，因此，对建设工程合同效力的认定又有其特殊性。论文将结合相关法律规范和工程实践，对建设工程合同的效力认定作简要的分析论证。

一、合同主体是否具备相应资格

建设工程合同的发包人是指工程的建设单位，又称业主，是合法拥有建设项目的土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的合法权利人。

建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位，立法对这类主体的资质要求较之发包人更为严格。根据《建筑法》第12条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》、《工程监理企业资质管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的资质管理进行详细规定，成为确认承包人的资质和主体资格的依据。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签合同无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同认定为无效；承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，可以认定合同有效。

二、合同当事人的意思表示是否真实

意思表示真实，是指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意思，即表示行为应当与效果意思相一致。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。《合同法》中规定的意思表示不真实的情形有：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。在意思表示不真实的情况下，可能导致合同的无效或被撤销。

三、合同内容是否合法

合同内容是否违反法律法规的禁止性规定，也是认定合同效力的一个重要方面。

工程分包、转包的现象在工程实践中非常普遍。

分包，是指已经与发包人签订建设工程合同的总包人或勘察人、设计人、施工人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。合法的分包须符合下列条件：

1.总承包单位可将承包工程中的部分工程分包，但主体结构工程不能分包，必须由总承包单位自行完成；

2.分包单位须具备与分包工程相应的资质等级；

3.分包须在总承包合同中约定或经建设单位认可；

4.分包单位不得再次分包。

转包，是指在承包建设工程以后，承包人以赢利为目的，将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人，不对转让的工程建设任务承担任何技术、质量和经济责任的行为。转包的形式有两种：一是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；二是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包容易使建设单位失去对其承包人的控制和监督，造成投机行为，引起工程质量与安全事故，导致建筑市场混乱。我国《建筑法》与《合同法》中都明确禁止任何形式的转包行为。

承包人违法分包、非法转包而签订的建设工程合同无效。

四、合同形式是否合法

建设工程合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、履行期较长等特点，法律中明确规定为要式合同，应当采用书面形式订立，并参照国家推荐使用的示范文本签订，这是《建筑法》、《合同法》对建设工程合同形式上的要求，是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点所决定的。

对于没有采取书面形式订立的建设工程合同的效力，应根据《合同法》第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

五、合同是否经过法定程序

在我国，大量的建设工程系国有资本投资，因此建设工程领域的违规操作也层出不穷，几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订行为，《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和《工程建设项目施工招标投标办法》中分别对必须进行招标的工程范围、招投标的程序等进行了明确界定，违反规定应当招标而未招标或者中标无效而签署的合同当然无效。

建设工程合同因涉及基本建设规划，其标的物为不动产的工程，承包人所完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥效用，事关国计民生，因此，从合同签订到合同的履行，从资金的投放到最终的成果验收，国家要实行严格的监督和管理。尤其是国家重大项目的建设工程合同，更应当受国家计划和管理的约束。为了规范国家重大工程的建设，保证国家投资计划得以实现，保障质量，避免资源浪费，保证投资效益，减少投资风险，《合同法》中对国家重大建设工程合同订立提出更严格的依据，国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。因此，未依法取得土地使用权、未取得《建设工程规划许可证》、未取得《建设用地规划许可证》、未依法办理报建手续等这些违反法定程序而签订的建设工程合同均无效。

[1]宋宗宇.建设工程合同效力研究[J].重庆建筑大学学报，2005，（4）.

[2]高玉兰，江怒.建设工程法规[M].中国建筑工业出版社，2009：44.

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