美国外资并购反垄断立法之述评

河北科技大学 刘玲 吴静茹

1 立法的框架

1890年，美国国会颁布了谢尔曼法，是美国第一部反垄断法。它是第一部现代竞争法，无疑是第一部成为法律和经济生活中一个重要因素的竞争法。因此，它常被称为美国反垄断法之父。1914年，国会颁布了克莱顿法，作为对谢尔曼法的补充。同年颁布的《联邦贸易委员会法》授权建立联邦贸易委员会，作为负责执行各项反垄断法律的行政机构。之后，1936年罗宾逊-帕特曼价格歧视法、1950年塞勒-凯佛维尔反兼并法和1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法都是对1914年克莱顿法进行的重大修正。经过1982年、1984年、1992年、1997年和2010年五次修改，美国联邦贸易委员会和司法部反垄断局2010年颁布的《横向并购指南》是最新的并购指南。“本身非法规则(Per Se rule)”和“合理规则(Rule of Reason)”作为美国反垄断法的两个重要原则，都是美国法院在审理企业并购案件的过程中，依据美国维护自由竞争的立法精神，对谢尔曼法和克莱顿法等做出的解释和说明。

2 立法的主要内容

2.1 谢尔曼法《Shenman Antitrust Act》

谢尔曼法第二条规定：任何人垄断或者企图垄断，或与他人兼并、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1000万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以不超过35万美元的罚款，或三年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。第四条规定：授权美国区法院司法管辖权，以防止、限制违反本法。

谢尔曼法第二条禁止企图或实际垄断市场的兼并，第四条授予美国司法部独有权限，对于针对美国的任何违法执行谢尔曼法的规定。通过颁布谢尔曼法，美会可以通过设置扩张的限制防止美国大公司快速增长出现威胁。

2.2 克莱顿法《Clayton Antitrust Act》

1914年的克莱顿第七条明确仅包含股票或股本的收购(acquire)，第七条的股票条款：从事商业或者任何影响商业活动的人不得直接或间接收购从事商业或任何影响商业活动的其他人的全部或部分股票或其他股本，商业是指任何商业行业或者任何影响国家其他地区商业。这样收购的结果可能实质上减少竞争，或者旨在形成垄断。

1950年，新的一波兼并浪潮进一步增加政府反垄断问题，并促使国会于1950通过制定《塞勒——凯弗维尔反兼并法》(Celler-Kefauver Anti-merger Act)修改克莱顿法。《塞勒——凯弗维尔法》禁止反竞争的股票收购和资产收购，如果“这种收购的效果可能会实质上减少竞争或旨在形成垄断。”

一般情况下，塞勒——凯弗维尔法旨在改进1914年通过的原《克莱顿法》：(1)包括资产以及股票收购；(2)包括纵向以及横向兼并；(3)当趋势是在其发端时，削减兼并 (4)拒绝在依据“克莱顿法”第7条提起的诉讼中运用谢尔曼法的标准；(5)保护竞争，而不是竞争对手；(6)拒绝采取刚性的、量化的测试确定一个给予的兼并可能会导致对竞争的影响；(7)当它影响特定行业时，审查合并;(8)废止可能削弱竞争结果，且没有一定结果的兼并。

为了加强执法《克莱顿法》第7条，国会于1976年颁布了《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》(Har t-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，简称HSRA)。《克莱顿法》第7a条增加了：提供大公司合并前强制通知。对于圆满的兼并，该法案要求某些兼并各方事先通知美国联邦贸易委员会和司法部，提供引起合并前通知要求的情况，以及不这样做的处罚。HSRA要求，计划的兼并且达到一定规模的兼并公司要将他们的兼并计划通知的政府当局。 通知必须包括关于买卖的细节和市场参与者的资产数据，以及占有市场的数据。这个设计给官方提供了足够的数据，以确定兼并对竞争的潜在危害的进一步评估是否必要。拟议中的交易可能不具有法律约束力，直到提交通知文件之日起30天(这可能被执法机构延长30天)。修改后的《克莱顿法》第18a条规定：收购人持有被收购人有投票权的股票和资产总额超过2亿美元，或者超过5000万美元，但不超过2亿美元，且那些收购企业的年净销售额或总资产超过了1亿美元或以上，被收购企 业的年净销售额或总资产超过了1000万美元或以上。达到上述申报条件要求的企业并购双方，必须依据该法向联邦贸易委员会和助理司法部长行事前申报，审查期一般为30天，对现金要约收购的案件，审查期为15天。

2.3 联邦贸易法委员会法《Federal Trade Commission Act》

联邦贸易法委员会法第五条 (a)(1)商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的；商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。(2)授权联邦贸易委员会阻止个人、合伙人、公司、使用上述违法方法及行为、惯例。下列情形……除外。(b)无论何时委员会有理由确信，任何个人、合伙人、公司已经或正在实行上述非法方法及行为、惯例时，若对此提起诉讼同公众利益极为相关，委员会应对上述当事人发出、送达起诉状、说明起诉的内容，并附带该起诉状送达后的30天，何时何地审理的通知……

2.4 《并购指南》(Merger Guidelines)

继1968年、1982年颁布《并购指南》后，1984年，司法部颁布了一个名为“并购指南(Merger Guidelines)”的文件作为一个路线图，在确定拟兼并的反竞争效果方面，去协助政府以及希望并购的公司。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会通过并颁布一个名为“横向并购指南(Horizontal Merger Guidelines)”的联合文件修订了的兼并准则，这个“横向并购指南”为并购分析使用1997年修订的第4.0节维持了现在的框架“。横向并购指南”设置了美国司法部和联邦贸易委员会按照一项交易确定竞争效果的一系列步骤。 这些步骤包括：(1)界定相关的市场；(2)测量并购后的市场集中度和审查兼并后的行业竞争特点；(3)评估兼并后一个新的竞争者进入市场的容易度；(4)评估兼并造成的效率；(5)考虑收购实体公司的索赔失败。1997年，联邦贸易委员会(简称：FTC)和司法部(简称：DOJ)通过修订“横向兼并准则”第4.0节阐述了效率分析(上面列出的四个因素)可能会产生成本和资源的效率，从而使两个无效的竞争对手，成为一种有效的竞争对手。政府机构，以及联邦法院，在逐案基础上评估这五个因素来确定某一特定交易是否违反反托拉斯法。

2010年8月，美国司法部(DOJ)与美国联邦贸易委员会(FTC)联合发布了《横向并购指南》，这是自1992年以来对并购指南进行的首次大修订。该指南中，市场界定、竞争效应分析、市场进入、合并效率以及破产等五大核心内容的基本框架继续保持不变，但变化也是显著的。如：市场集中度的计算。运用HHI指数(Herfindahl-Hirschman Index，又称赫芬多尔-赫西曼)计算市场集中度。2010年《横向并购指南》中，当运用HHI指数时，当局将考虑兼并后的HHI系数水平和由兼并引起的HHI指数的增加。HHI指数的增加相当于兼并厂商两倍的产品市场占有率的增加。当局一般将市场划分为三种类型：低集中度市场：HHI指数低于1500；适度集中度市场：HHI指数在1500和2500之间；高集中度市场：HHI指数高于2500。高集中度市场中涉及HHI指数增加超过200点的兼并将被假定可能增加市场支配力。可以推定该横向竞争会消弱竞争，是违法的。

2.5 判例法原则

2.5.1 本身非法规则(Per Se Rule)

《谢尔曼法》的用语指出“：任何”限制贸易的兼并是非法的。这样一来，《 谢尔曼法》对于不合理限制贸易的兼并是否意味只禁止那些合同或协议，或是否应包括所有限制贸易的合同，而不顾该协定的合理性。在Northern Paci fi c Railway Co. v. United State中，美国法院适用《谢尔曼法》第一节既没有缩小也没有扩大该法的适用范围。相反，法院适用了一个“本身非法性测试(per se illegality test)”，做出“ 限制贸易”的所有合同为自动非法，不考虑任何利益，如：合同导致的经济效率。

2.5.2 合理规则(Rule of Reason)

尽管法院早期认为本身非法测试(per se test)对横向兼并是最好的办法，因为所有的横向兼并本质上都是反竞争的，法院持有相反的观点，并且在Standard Oil Co. of N.J中建立了这个合理性标准。法院适用这个新的测试，被称为“合理规则测试”(rule of reason test)，取代了本身的非法性测试，并且仅仅谴责那些创设了一个“不合理限制贸易”的并购。正如联邦最高法院大法官布兰代斯(Justice Brandeis)在一项判决中所指出：不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心要看这种限制是否具有合理性。即“合理原则”(rule of reason)。

3 衡平法救济途径

3.1 政府监护

《谢尔曼法》第4条规定美国各区司法机构，依司法部长的指示，在其各自区内法院提起衡平诉讼，以防止和限制违反本法行为。《克莱顿法》也规定，州司法长作为政府监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向被告有管辖权的法院提起民事诉讼，确保自然人因他人违反谢尔曼法遭受的财产损失获得的金钱救济。

3.2 私人诉讼

《克莱顿法》第4条规定，任何人因反托拉斯法禁止的事项而受到商业或财产损害时，均可以在被告所在地，或被发现，或有一个代理机构的区向美国区法院起诉。第16条规定，对因违反反托拉斯法遭受威胁的损失或损害，其中包括该法第18条，任何个人、商号、公司或协会有权在美国任何有司法管辖权的法院起诉。

4 相关的法律制裁

4.1 刑事制裁

任何违反《谢尔曼法》第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可处35万美元以下罚款、3年以下监禁或两者并处。对公司可处不超过1000万美元的罚金。除此之外，《联邦贸易委员会法》和修改后的《克莱顿法》其他条款对外资企业的并购均未规定刑事责任。

4.2 行政制裁

依据《联邦贸易委员会法》第5条(b)规定，任何时候，如果委员会有理由确信，任何人采取“在商业中或影响商业的各种不公平的竞争方法以及不公平或欺骗性行为或惯例”，FTC可通过行政执法程序宣告其为非法。并提出书面报告或禁止令，要求当事人停止使用不正当竞争方法或欺骗性的行为、惯例。依据第5条(c)规定，FTC执法判决，若有证据支持，是终局性的。但最终要通过法院的审查确认，才能得到执行。

4.3 民事制裁

《克莱顿法》第4条、第16条规定的民事制裁方式主要有：损害赔偿、三倍损害赔偿以及申请禁令。损害赔偿包括受害人遭受的实际损失和诉讼费。作为金钱救济，法院将判给该州受害人实际损失金额的三倍赔偿金及诉讼费和律师费。另外，受害人在有司法管辖权的法院起诉时，有权申请禁令救济。

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