法经济学视域下行政立法的基础涵意探究

丁相丽

(山东广播电视大学，山东济南 250014)

法经济学视域下行政立法的基础涵意探究

丁相丽

(山东广播电视大学，山东济南 250014)

法经济学;视域性;行政立法;基础涵意;价值考量

在法经济学视域下对行政立法的基础涵意进行探究是指在法经济学视域下、环境中或语境里，对享有行政法规、规章制定权的国务院及各部委和地方人民政府，依法制定、颁布具有法律约束力的行为规则时，对制定成本与立法收益进行制度设计和实证性践行的过程;它注重理论型塑与实践证成的融贯，具有融贯性、层级性、执行性或实施性、创设性、自主性和试验性和时段性特征;这种尝试将为行政立法的前瞻性践行迎来一个良好的发展机遇;这一视域性研究在我国尚属首涉，一定程度上弥补了我国行政立法研究之不足，具有持久的理论价值和社会意义，具备一定的学术探拓精神和理论创新意识。

经济分析是一种富有解释力和改进力的方法，适于解释全部人类的行为。［1］(p123)在法经济学视域下对行政立法进行经济研究，就是指在法经济学视域下、环境中或语境里，运用法经济学的基本原理、方法对我国目前的行政立法进行的成本—收益分析，是一种基础性、解析型、系统化研究;这种尝试将为行政立法的前瞻性践行迎来一个良好的发展机遇。

一、基础涵意研述

(一)基本概念释明

在新制度经济学看来，立法就是最大化的或尽可能地降低私人合作失败所导致的损失，主要目的是通过立法来消除私人间合作的障碍，实现社会财富的最大化。［1］(p209)本文从语言规范和概念明确的意义上、在行政行为的范畴内、从狭义的角度、在法经济学的视域下界定行政立法。它是指享有行政法规规章制定权的国务院及各部委和地方人民政府，依法制定、颁布具有法律约束力的行为规则活动时，对法规规章的制定成本与立法收益进行制度设计和实证性践行的过程。因此，在法经济学视域下的行政立法，就是对政府活动和社会个体的行为与损益进行规范化设计和实证性践行的过程，通过行政立法克减交易成本应是制度建设的重要使命。［2］(p165)

(二)主要特征思辨

1.它具有融贯性特征。行政立法是立法行为与行政行为的融贯。行政立法首先是一种立法行为，是行使行政立法权的动态表征;其次，它又是一种抽象的行政行为。从融贯性特征上讲行政立法是由拥有一定行政立法权力的国家行政机关的一种抽象行政行为，是静态的行政立法权与动态的行政行为的有机统一。

2.主体上具有层级性特征。我国行政立法整体上呈现“一主两元三层四类”特色。“一主”是指我国行政立法以国务院为主，这不仅体现在立法数量和质量上，而且在效力等级层次上，也以国务院制定的行政法规为主导;“两元”是指我国的行政立法也分为国家行政立法和地方行政立法的二元化特色。国家行政立法以国务院及其各部委、直属局为主，地方行政立法以各省、自治区、直辖市人民政府及其所在地的市人民政府、国务院批准较大的市人民政府和经济特区人民政府;“三层四类”是指拥有行政立法权的主体处在第一层次上的是国务院，第二层次上的是国务院下设的各部委(含直属局)，处在第三层次上的是指四类地方人民政府。根据地方人民政府组织法第60条规定，享有行政立法权的四类地方人民政府是:(1)各省、自治区、直辖市人民政府;(2)省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府;(3)国务院批准较大的市人民政府;(4)经济特区人民政府。

3.它具有执行性或实施性特征。行政立法中的规范大多是行政法律规范，行政立法从本质上说是执行性的或者说是实施性的，［3］(p79)是为了执行法律的规定;而执行法律是执行那些要行政机关执行的法律，行政立法的执行性或实施性特征具体体现在行政立法的基本原则和注意事项上。行政立法的基本原则是“根据、不抵触”原则，“根据”是指“根据宪法和法律制定行政法规、规章”;“不抵触”是指“国务院各部委及其直属局、省市人民政府制定部门规章、地方条例不得与上位法相抵触”。宪法第89条第一项、第90条第二款及地方组织法第60条第一款分别对享有行政立法权的主体做出限定性规定:“根据宪法、法律……制定上述行政法规、规章”，望文生义，是指在有上位法的情形下，要根据上位法的规定进行细化性立法，也就是执行性立法。

行政立法中除了要贯彻“根据、不抵触”的原则外，在制定行政法规、规章时还必须做到“明确、具体、细化、针对性、有特色、可操作”等要求。［3］(p73)

4.具有创设性、自主性和试验性特征。在法律没有规定的情形时，行政法规、规章可以在“不抵触”的前提下制定，某些行政法规、规章可能是创设性的，至于在多大范围内行使此项立法权，一般由制定主体根据具体事项、实际情况抉择，具有一定的选择自主性;凡宪法、法律中未尽事项国务院或地方人民政根据出现的情况制定法规、规章颁布试行，待时机成熟时再由人大制定法律颁行全国，这说明行政立法又具有实验性或试验性特征。

5.行政立法还具有时段性特征。任何一部行政法规、规章的制定、实施应与国民经济和社会发展规划基本适应，行政立法要求与时俱进，前一个国民经济发展时期的行政立法已不适应当下社会发展需要时，应及时进行修改、完善或废止。基于这一考虑每一部行政法规、规章在制定时应规定“落日条款”，以避免滞后的行政立法阻碍甚至损害社会进步与经济发展。

二、必要性证成

在法经济学视域下对行政立法进行经济分析，对实现行政立法的经济正当性不仅是必要的，而且是可行的。［4］(p103)

(一)立法本身蕴含的利益分配需要持续地对行政立法进行研究

(5)检测噪声。启动无轨胶轮车并检测背景噪声并做下记录(控制在低于被检测车辆噪声的10 db(A)以上)。之后使胶轮车在额载情况下以额定速度行驶，利用声级计测试驾驶人员耳部位置噪声，三次测试完毕之后记录结果，求取平均数。之后进行下一个测试，将胶轮车停发在测试点40 m处，鸣笛或者鸣警铃3次，用声级计测试3次，最后求得平均值并记录。

立法过程也就是利益的分配过程，［4］(p105)立法形成的法律关系实质上是利益关系，法律制度实质上是一种利益调节制度，是利益分配的一种手段，是对国家和社会有限资源理性的、科学的、有效的配置，这不仅表现为立法供给与需求的协调，还要求在立法中注重权利与义务的均衡，动态的立法活动本身孕含着既要追求资源配置的效益最大化，又必须确保资源配置的公正、效率、秩序等法律价值与道德价值目标的一致性，［5］(p365)确保行政立法中利益分配的均衡，实现经济正当性，对行政立法进行经济分析的全部意义就在这里。

(二)制度设计注入经济理性需要对行政立法进行经济分析

法律制度能够促进资源的有效配置，行政立法是国家通过制度建构促进社会期望的合作以符合社会福利最大化的要求和社会福利水平的提高，行政立法通过制度创建使得人们行为的选择更具理性和有规则可循，至于社会需要怎样的规则制度以及如何创设这样的制度都必须要在对行政立法的经济分析中才能获得解决。［5］(p371)

(三)立法滥觞导致资源耗费，造成立法的不经济性需要对行政立法进行成本—收益分析，以期望行政立法成本投入的最小化与收益最大化的有机统一行政立法的滥觞主要表现在:［3］(p232)

1.行政立法数量急剧膨胀这势必造成我国行政法规、规章的超量供给，立法耗资之巨严重超出国家和社会的承载力与支付力;2.政府行政成本逐年攀升行政法规、规章膨胀必然导致政府执法负担过重;新、旧行政法冲突之间的摩擦成本、执法机构协调中产生的扯皮成本，都会造成公共资源的浪费难以得到抑制;3.难以承受的行政立法社会成本之重 行政机关偏好借法扩权、以法争利，“政府权力部门化、部门利益合法化”行政立法成为部门的“分肥机制”，它过多体现行业利益和部门利益!因此，可以说缺乏以成本—收益为核心的经济理性让我国的行政立法走偏法治轨道。

(四)行政立法资源的稀缺性、供给的非盈利性和立法权的垄断性等经济正当性诉求呼吁对行政立法进行经济研究，逐步提高行政立法的效益

要想克服行政法规、规章由于稀缺和垄断所造成的弊端，使效益型与非盈利性行政法规、规章的生产达致均衡状态，进行行政立法成本投入的规划与算计、对长期收益预期的高度重视，凭依实现行政立法的经济正当性是依法行政的题中之义，这对建树法治政府意义深远。

三、必然性诠释

行政立法被洛克称作为“是一种不得不予以容忍的祸害”;哈耶克同样认为“是所有人类最好发明中最坏的一种”。［6］(p73)然而，就目前实际形势看，行政立法的存在和发展有其自身的合理性，对行政立法进行成本—收益分析是法经济学最基本的分析方法，也是法作为人类最原始的理性思维表征的方式，成本—收益分析作为一种技术手段的存在对行政立法的适用有其必然性。

(一)需要以内部控制的强化来支撑外部控制的软弱

对行政立法的司法审查或外部监督的建立、完善尚有诸多政治障碍，目前改革行政立法的外部控制机制必然指涉宪政问题，鉴于基本国情考虑“宪法司法化不宜再提”的实际加之宪政改革并非一蹴而就，在大路不畅的情况下，走成本—收益分析这条小径不失为明智之举。

(二)需以科学性弥补其民主性之不足

行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。可以说，民主性不足是行政立法先天不足的致命缺陷，是造成行政立法短命的根本原因。在行政立法过程中引入成本—收益分析，可以促进行政立法机关主动收集有关数据、展开民意调查、预测行政立法草案的运行实效，从而提高行政立法的科学性，这样以来可以弥补《立法法》及行政立法民主性不足的缺陷，起到有效遏制行政立法随意性的作用。

(三)成本—收益分析能够解决信息不对称问题

通过行政立法成本—收益分析报告的披露，进而改变行政立法机关与社会公众之间信息不对称问题，使社会公众依此做出自己的判断，或反映意见、提出要求，以监督立法的合法性与合理性。［8］(p239)

近年来我国政府行政成本的压力和法经济学研究的致兴共同推生了国务院《关于全国推进依法行政实施纲要》的成本—收益分析制度—“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度，政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”可以预见，由于行政立法的成本—收益分析兼顾了行政立法的科学与效率、民主与效益，必将随着我国行政改革的深入和法经济学的致兴而大行其道，形成新的行政立法控制方法和行政立法程序制度。

四、价值考量

(一)提高政府立法效率与效益

对行政立法进行成本—收益分析能助成人们从意识到行动上节俭行政立法成本，提高政府的立法效率与效益。效率强调行政立法资源的有效配置，关注立法的过程价值，而效益强调行政立法的收益，关心立法的结果价值。［9］(p89)笔者认为，效率与效益是相对于均衡而言，是从不同角度来考虑的，行政立法应注重过程与结果以及效率与效益的统一，二者内在统一于行政立法的均衡即行政立法的供给与社会需求的均衡，权利与义务、权力与责任配置的均衡。在此意义上，效率描述的是实现均衡的过程，而效益描述的是实现均衡的结果。

(二)减轻纳税人的承负

通过对行政立法进行成本—收益分析，提出一些改进方略及至尝试相应制度的建构，能够尽最大可能地降低行政立法成本，减少政府职能发挥过程中立法资源的浪费，这也在一定程度上减轻了纳税人的承担或负担，有利于提高纳税人的生活水平和生活质量。

(三)催生阳光政府

通过对行政立法进行成本—收益分析，定期形成效益报告并向社会公示，能够催进政府行为的阳光运作，形成阳光政府。毕竟，阳光是最好的防腐剂;自觉接受社会监督，进而提升人民政府的形象，渐次养成行政立法的成本—效益观念，［9］(p73)以尽可能小的成本投入获得最大的立法收益，从而走一条“社会代价最小、成本最低与收益最大”的行政立法革新之旅，以助成行政立法和谐、推动法治政府的建设和发展是我们共同的期待。

［1］钱弘道.法律的经济分析［M］.北京:清华大学出版社，2006.

［2］曲振涛，杨恺钧.法经济学教程［M］.北京:高等教育出版社，2006.125.

［3］刘莘.行政立法研究［D］.北京:法律出版社，2003.83－232.

［4］胡熙华.行政立法的经济分析［J］.地方政府管理，2001(8):101－105.

［5］［美］波斯纳.法律的经济分析［M］.苏力译.北京:法律出版社，2005.365 －371.

［6］［英］洛克.政府论(下)［M］.叶启芳，瞿菊农译.北京:商务印书馆，2008.73.

［8］周旺生.立法学［M］.北京:法律出版社，2005.239.

［9］郭道辉.立法的效益与效率［J］.法学研究，2009，18(2):66－75.

F12

A

1008－5955(2012)04－0039－03

2012－09－20

丁相丽(1977—)，女，山东莒县人，山东广播电视大学文法学院讲师，硕士，研究方向:法学。

(责任编辑:杨志远)