论我国《反垄断法》上的经营者集中＊

侯怀霞

（上海政法学院法律学院，上海 201701）

“经营者集中”与垄断协议、滥用市场支配地位是反垄断法所针对的三大类垄断行为。经营者集中是伴随着市场竞争而必然出现的一种经济现象，它对市场竞争产生的积极影响和消极影响引起了很多国家的关注，如何规制经营者集中使之扬长避短，便成为各国反垄断法不懈的追求。

在市场经济条件下，经营者集中是一把“双刃剑”。一方面，适度的经营者集中有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，经营者的过度集中又会产生或加强其市场支配地位，并通过滥用其市场支配地位来限制竞争，导致市场配置资源的效率降低。在各国的经济发展过程中，尤其是工业化的初期，由于经济的发展水平所限，大力发展企业规模经济成为当务之急，对于经营者集中的弊端认识不足，使得各国反垄断法关于经营者集中方面的限制相对处于薄弱的地位。但是随着规模经济的不断发展，许多经营者集中已经在实质上获得了垄断地位。在高额利润的驱动下，通过经营者集中来获取垄断利益、限制竞争，已经越来越成为发展规模经济的“潜规则”，经营者集中所带来的各种弊端日渐凸显。在这种背景下，各国逐渐开始重视对经营者集中（尤其是大企业之间的集中）的法律规制。我国《反垄断法》也专章（第四章）对经营者集中所涉及的反垄断问题作出了明确规定，国务院还据此专门制定了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。本文拟运用法解释学和比较法学的方法，对我国的上述规定进行理论分析，对相关概念作简要梳理，以期为我国反垄断法的司法实践提供力所能及的理论支持。

一、经营者集中的概念疏证

经营者集中是个外来词，来源于欧洲竞争法上的concentration，相当于美国法上的merger，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，企业合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。但反垄断法意义上的经营者集中与企业法意义上的企业合并（或企业兼并）是既相似又有区别的两个概念。对这两个概念做一简要的梳理，是研究经营者集中问题的立论前提。

在企业法中，与concentration相关或相近的词汇在英文里有：purchase、tender offer、merger、consolidation、acquisition、take over等。这些词的具体含义是各不相同的，需逐一加以分析。purchase是指基于合理的对价（consideration），通过自愿和协议形式，财产从一个人移转至另一人的行为，包括购买、抵押、赠与等任何自愿的财产交易行为。［1］（P1100）tender offer即公开收购要约或标购，是指一公司为获得他公司的控制权或经营权，而通过新闻广告或信函形式向他公司的股东发出的购买其所持股份的要约。［1］（P1316）merger的本意是指一事物与他事物或者一权利与他权利之间的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，前者不再存在而只保留后者。在公司法上，merger即兼并，亦称吸收合并，是指一公司被另一公司所吸收，后者保留其名称及独立性并获得前者的财产（assets）、责任（liabilities）、特权（franchises）和其他权力（powers），前者丧失独立的法人地位的企业行为。［1］（P891）consolidation即新设合并，在公司法上，是指两个或两个以上的公司合并成为一家新设立的公司，并由新设立的公司概括承受原有公司的债权、债务、财产、责任、特权等。［1］（P23）acquisition的涵义较为复杂，其原意为“获取”，在法律上指获取特定财产所有权的行为，尤指通过任何方式获取实质上的所有权的行为。［1］（P279－280）acquisition有广义和狭义两种涵义。广义上的acquisition包括上述的merger、consolidation以及acquisition of stock和acquisition of asset共四种形式。acquisition of stock是指一公司以标购即股份要约（tender offer）的形式取得对另一家公司的控制权（控股权或代表权）的行为。acquisition of asset是指一公司通过购买（purchase）另一公司的财产（实物），使该公司名存实亡，只剩一“空壳”的一种行为。①显然，后两者行为的结果虽然获取了目标公司实际控制权，但其法人地位在名义上并未改变。merger和consolidation的结果则导致了目标公司或原有公司法人实体的消灭。狭义上的acquisition仅指acquisition of stock，即控股权的转移。take over意为“接管”，指谋取某公司的控制权或经营权的行为——并不限于绝对财产权的转移。［1］（P1304）与上列概念相比，take over是一涵括范围最广的法律概念。接管（take over）的实现主要有三种形式：（1）上述广义的acquisition的四种形式（已如上述）；（2）proxy contest即投票权（代表权）之争，是指上市公司股东通过征集、收购其他股东的投票权等方式来改变公司董事会的组成人选，以达到控制该上市公司的目的；（3）going private即上市公司转化为非上市公司。

通过上文的分析可知，企业法上所称的企业合并是指两个或两个以上独立的企业，通过取得财产或股份等形式被一个新的企业所取代或合并成一个企业的行为。其本质特征是被合并企业法律人格的变化，企业法对企业合并行为进行规范主要是为了确立企业在合并时应遵循的准则和程序，以维护企业合并的债权人和股东的合法权益，确保市场交易的安全和稳定。而反垄断法意义上的经营者集中，不仅包括企业法上的企业合并，还泛指一个经营者对其他经营者产生支配性影响的所有形式，包括取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产、经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系、经营者直接或者间接控制其他经营者的人事等。即不论是资产转移还是经营控制，只要经营者的经营权实质性的转移，形成控制与被控制关系，即有可能成为反垄断法的规制对象。［2］可见，反垄断法关注的并非被集中经营者的法律人格是否发生变化，而在于“企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注企业合并后是否创设或强化企业的市场支配地位。”［3］（P28）其目的在于维护一个均衡的和竞争性的市场结构，确保市场主体间的充分有效的竞争。［2］

二、经营者集中的实体控制标准

目前，我国《反垄断法》的许多规定都是原则性的规定，需要随着经济发展和反垄断实践经验的总结，不断地将这些规定具体化。2008年8月3日公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报规定》）对我国《反垄断法》中的相关规定进一步细化，明确了经营者集中的申报标准和申报程序。上述规定应如何理解和适用，是我国未来反垄断法执法和司法实践中必须解决的实际问题，理论界对此亦责无旁贷。为此，本部分将在比较分析美国和德国等发达国家的立法和实务操作的基础上，对我国就此问题的解决思路提出几点粗浅的看法。

（一）比较法上的考察

与市场支配地位一样，经营者集中本身并不当然违法，其既有提高整体经济效益、增加公共利益的积极作用，也有产生垄断、妨碍市场竞争的消极影响，只有实质性损害竞争的经营者集中才会遭到反垄断法的禁止。因此，确立一个适当的实体标准，对经营者集中进行合理控制，发挥其积极功能，抑制其消极影响，不仅是实现经营者集中目标的需要，也是反垄断法目标的具体体现。［2］可以说，实体标准构成了整个经营者集中制度的核心。

1、市场份额标准：德国

根据德国《反对限制竞争法》第22条第3款和第23A条第2款的规定，合并企业就某种产品的生产或者销售至少占到了1/3的市场份额，则可推断合并产生了市场支配地位，但是，如果它们在上一个营业年度的市场销售额没有达到2．5亿马克，则不适用这一推断。此外，如果市场上最大的3家或者3家以下的企业共同达到1/2的市场份额，或者最大的5家或不足5家企业共同达到2/3的市场份额，且这些企业间不存在实质性的竞争，则可推断它们共同占据市场支配地位。但是，如果所涉及的企业在上一个营业年度的市场销售额不足1．5亿马克，或者参与合并企业的市场份额总共不足15％，则不使用上述推断。

在欧共体竞争法中，其第一个合并控制条例，即第4064/89号并购条例确立了市场支配地位标准。该条例第2条第3款规定，如果一项具有共同体规模的合并因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争的，这个合并就可被视为与共同体市场不相容。在认定合并能否产生或加强市场支配地位时，市场份额是最为重要的因素，同时还要考察是否存在抵消市场份额优势的因素。如果在某个特定的产品市场上，市场处于急速发展的不稳定状态中，或者这个市场上的购买者力量很强，或者各个竞争者的市场份额都比较均衡，或者进入市场不存在重大障碍，或者进口产品的潜在竞争压力明显，那么较高的市场份额所具有的优势就很容易被抵消掉。此外通常还要对其他相关因素进行考察，诸如合并后的企业能否将其他多数企业排挤出市场、能否任意提高价格、能否对潜在的竞争对手进入市场设置法律上和事实上的障碍等等。［2］

2、实质性减少竞争标准（市场集中度标准）：美国

美国最初的立法是以市场份额标准为主，但后来在其1982年企业并购指南中引入了市场集中度标准，尽管市场份额对市场集中度有着重要的影响，但毕竟二者是不同的。尤其是运用HHI指数方法确定市场集中度，更具有合理性。这种测度市场集中度的方法能反映大企业对市场竞争有较大影响的实际状况。该合并指南称赫尔芬达尔指数（Herfindahl－HirShmann－Index，简称H HI），是一种平方计算法，即将相关市场上所有企业的市场份额平方后再相加。因此，根据赫尔芬达尔指数的计算方法，大企业的市场份额对市场集中度会产生较大的影响。例如，如果一个市场有10个规模相同的企业，每个企业的市场份额为10％，该市场赫尔芬达尔指数即为，赫尔芬达尔指数＝10×10×10＝1000．如果市场上有4个企业，它们的市场份额分别为40％、30％、 20％和10％，这个市场的赫尔芬达尔指数＝40×40＋30×30＋20×20＋10×10＝3000．而在独家企业垄断市场的情况下，该企业的市场份额为100％，赫尔芬达尔指数就等于10000。在市场的赫尔芬达尔指数不足1000的情况下，该市场是一个没有集中的市场；如果赫尔芬达尔指数为1000至1800，这是一个中度集中的市场；如果赫尔芬达尔指数超过1800，这个市场就是一个高度集中的市场。如果一个合并导致市场成为一个高度集中的市场，而且该合并使市场的赫尔芬达尔指数增长100个点以上，政府当局就可能禁止这项合并。［4］（P97）该指数的合理性在于它既考虑了企业规模分布，又考虑了集中度。

第一，它能够精确地反映市场的结构。它不仅考虑相关市场上4个或8个最大企业的市场份额，而且还要考虑其他竞争者的市场份额。第二，H HI指数使用的是平方计算法，大企业在市场上所占的份额越大，指数就越高，所显示的市场集中度也越高。第三，将市场进入壁垒作为一个重要因素加以考虑。市场进入壁垒是指一个既定市场内有利于已存在竞争者而不利于潜在进入者的各种因素。这些因素要么使潜在的进入者不能进入（含禁止性进入和限制性进入），要么大大增加进入成本和营运成本，从而使新进入者处于不利的竞争地位。美国司法部认为，如果一个并购，根据已既定的一个市场进入条件，在该市场产品价格提高5％后，潜在的进入者在两年内进入这个市场并不存在实质上的进入壁垒或进入壁垒很低，以至并购后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合的方式将价格上涨到高于并购前的水平，那么该并购就不可能产生或加强或推动行使市场势力，从而对该并购不应予以禁止。第四，考虑并购企业的效率。即对一些本来应当被干预的并购，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效率，则一般不会进行干预。但是这里所指的效率，是指企业只能通过并购而不是其它途径获得的效率，包括规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费以及与并购企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。最后，还应考虑其它因素，如并购中的破产因素等。

目前，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大等国家都纷纷采用美国式的实质审查标准，不少欧盟成员国也在积极筹划变更其实质标准，亚洲的日本、韩国和我国台湾地区也都采用实质性减少竞争标准。［3］（P43）各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，“实质性减少竞争”标准已成为多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。［5］

（二）我国经营者集中标准的借鉴应用

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”从本条的规定来看，我国反垄断法对经营者集中的实体标准，效法的是德国的市场份额标准。但这并不意味着，美国的市场集中度标准以及H HI指数方法对我国经营者集中的认定毫无借鉴意义。

对我国来说，尽管使用HHI指数分析市场集中度较为复杂，操作不便，但笔者认为我国还是可以采用这一分析方法。理由是：首先，它更能反映“对不利于竞争的并购进行干预时，要尽量避免干预那些有利于竞争或者对竞争既然无利也无害的并购”的思想；其次，在我国这样没有反垄断法传统的国家，反垄断法的应用需要具体的指导，从司法到执法机关都缺乏这一方面的经验丰富的理论知识基础；再次，经营者集中日益增多的局面，控制标准的具体化对于企业和整体经济的发展有着指导和促进作用；最后，还没有一个国家在工业化之后没有关于经营者集中的具体化标准。

不过在具体操作时，对美国HHI指数所确定的具体点数，我国不应照抄照搬，毕竟我国的经济发展水平和企业规模还没有到达发达国家的水平，而是应从我国的实际出发，从经济学上来考虑制定一个较为合理的数字标准。

三、经营者集中豁免事由的细化

我国《反垄断法》没有明确规定经营者集中的豁免制度，而是在第28条通过“但书”形式规定不予禁止的情形。该法第28条规定：“……，但是，经营者能够证明集中对竞争的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。”

这一“但书”豁免事由的规定，隐含了过度限制经营者集中的价值取向。但笔者认为，上述规定存在过于简单、类型化不足的缺陷。“国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定”，表明禁止是原则，不禁止是例外，这一规定不符合现代经营者集中控制制度“整体宽容，局部严厉”的趋势，不利于发挥经营者集中的积极功能。

从美国和德国的反垄断法及司法实践来看，即使某一经营者集中可能会产生或加强市场支配地位，但因存在着一些积极的因素，因而对该经营者集中并不会绝对地禁止。从德国和美国的立法及实践来看，这些积极的因素主要包括：

（一）改善市场竞争条件

这是德国法的规定。从实践来看，以此为由获得豁免的企业并购主要有下述情形：一是占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业。二是在独占的或者少寡头垄断的市场上，一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为推动竞争的新生力量，从而可以改善市场的竞争状况。三是占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者。四是占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。

（二）潜在的市场进入

这是美国司法部1982年企业并购指南所确立的一个豁免某些企业并购的重要理论。这一理论认为，如果一个企业并购后，市场没有或只有很低的进入障碍，那么这个并购便有可能获得豁免。因为在市场没有或只有很低的进入障碍的情形下，由于市场外的企业与市场内的企业存在着一种潜在的竞争关系，故并购后的企业即使占有较大的市场份额甚至是取得市场支配地位，它也不可能通过联合或独占的手段随意抬高产品的价格。1992年并购指南对此作了进一步规定，即仅当满足了及时性、可能性和充分性三个条件的潜在市场进入才能被视为遏制市场势力的力量，从而也才能成为豁免的理由。尽管从我国市场来看，目前市场进入障碍（更多的是行政障碍）普遍存在，从而可能会导致上述规定形同虚设，但从长远来看，随着政治体制改革的深化，经济市场化的提高，这一规定也将发挥其积极作用，因而该规定非常有必要。

（三）整体经济和社会公共利益

这主要源于德国法的规定。它一般指下述三种情形：一是并购有利于提高企业的生产效率；二是并购有利于推动企业的技术进步；三是并购有利于提高企业在国际市场的竞争力。不过从实践来看，以上述理由在德国获得的企业并购是很少的。尽管如此，还是遭到德国理论界的不少批评，其中的一个重要理由是企业的规模与生产效率的提高、科学技术的进步以及企业国际竞争力的提高并不是成正比例关系。不过，从反垄断法具有较大的政策性和灵活性的角度考虑，法律上将之予以规定，以更好地应付不断变化的现实，我认为也是可以的。

（四）中小企业的并购

从经济学的角度看，中小企业的并购不但不会损害竞争，相反，还有可能促进竞争。正是基于此，德国《反对限制竞争法》第24条第8款规定了对中小规模的企业的并购不予干预的三种情况。就我国而言，对中小企业并购在一定程度上的的豁免也是非常必要的，因为长期以来，无论是在财政上、政策上还是法律上对中小企业的发展均未给予足够的重视，使得我国中小企业难以长足发展，规模经济水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。所以对中小企业并购予以一定豁免，以促进中小企业的发展，有着其深远的意义。

（五）破产公司原则

根据美国法院的判例和司法部1968年的合并指南，“破产公司原则”（Falling Company Doctrine）是可使大企业的合并得到豁免的主要辩护理由。如果企业能够证明参与并购的一方企业即将破产，合并将不受干预。［6］（P390）在现阶段，我国国有企业处于转型期，出现一定数量的破产企业在所难免，而企业合并和集中将是减少这种损失的最好方式之一，如果一味严格地执行经营者集中的控制标准，势必将对国有经济和整体市场经济造成损失。这些豁免原则，在今后应进行适应国情的调整后融入我国的《反垄断法》体系中。

值得注意的是，一段时间以来，外资企业在我国的兼并现象愈演愈烈，在我国目前整体经济发展水平还不高的情况下，合理利用外资固然能促进我国的经济发展，但是外资企业以控制为目的并购我国企业甚至是效益好的企业，就应该引起高度重视。因为这可能会形成经济垄断，甚至威胁国家经济安全。为此，《反垄断法》应当对此予以合理的控制，采用比较严格的豁免政策。［7］（P212）

作为一部新生的法律，尤其是在一个没有反垄断法传统的国度中，无论内容如何，《反垄断法》的出台本身就是意义非常深远的大事。但是，正是由于缺乏反垄断传统，反垄断法的执行者需要的是更为细致的规定以及可操作性更强的理论指导，原则性的规定以及空洞的说教会显得更加不合时宜。国外如美国、德国长达一百多年的反垄断法立法、执法和司法实践，已经形成了一套完整的规则和操作体系，这些都是我们可以学习和借鉴的。

［1］see Henry Campbell：Black＇s Law Dictionary，fifth edition．west publishing co．1979．

［2］姜发根．经营者集中反垄断法控制的实体法论——兼评《中华人民共和国反垄断法（草案）》第四章［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp？id＝33800．2007－08－18/2011－12－17．

［3］徐士英等．竞争法新论［M］．北京：北京大学出版社，2006．

［4］王晓晔．企业合并中的反垄断问题［M］．北京：法律出版社，1996．

［5］姜发根．经营者集中控制的实体标准比较研究［J］．社科研究，2006，（11）．

［6］王晓晔．反垄断法研究［M］．北京：中国法制出版社，2006．

［7］游劝荣．反垄断法比较研究［M］．北京：人民法院出版社，2006．？