论执行不能案件的退出＊

胡家强 张立群

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

论执行不能案件的退出＊

胡家强 张立群

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

执行不能案件退出执行程序且不得恢复执行，不仅有利于提升当事人风险意识和自我保护意识，而且有利于执行工作的正确定位，规范执行程序和司法资源的重新整合，化解执行难。执行不能案件的退出，不仅需要符合实质要件和形式要件，而且还应建立审查确认、退出宣告，以及执行依据有效期限制度，并与破产法、刑法相接轨。

执行不能；退出执行程序；执行穷尽；制度设计

执行不能案件的退出是对原有结案方式的深入诠释和扩充完善，不仅具有政策和司法理论上的依据，而且具有体系上的完备性及内容上的合理性。笔者通过对执行不能案件退出的必要性及其要件的探讨，以期对该制度的建立与完善有所帮助。

一、执行不能案件退出的含义

执行不能案件亦称无财产可供执行案件，对其退出的含义及其法律效果，理论与实务界均给予了关注，但对其认识不同，有人认为，“所谓执行不能案件退出执行程序的实质要件，是指执行案件在执行流程运行的过程中，出现了被执行人无财产可供执行等情况下，依法中止甚至终结执行程序，使执行案件暂时退出执行程序的一种工作机制。”［1］“无财产可供执行案件退出程序，是执行程序的一种非正常结束程序，是法院穷尽执行程序和强制执行措施后，经宣告程序而认定为无财产可供执行的案件，予以暂时退出执行程序。而这种退出并非永久性的退出，是可以有条件恢复执行的。”［2］也有人认为“无财产案件退出执行程序应当是指执行案件在经过实体上无财产的确认和程序上的公开宣告后彻底地退出执行程序，而非暂时的和可恢复的退出。一旦退出执行程序，除非有证据证明执行法院在退出程序中有违法行为并依照法定程序纠正外，不得再行启动强制执行程序。”［3］

笔者认为，执行不能案件退出是指经人民法院穷尽所有可采取的执行措施后，仍无法查找到被执行人可供执行的财产，依法由人民法院裁定执行终结，案件退出执行程序并不可恢复执行的程序法律制度。其具体含义如下：

1、执行不能案件退出的原因是无财产可供执行。无财产可供执行是指案件经过一定执行程序和执行措施后，在目前可预料范围内，被执行人在可执行的财产上，具有确定的执行不能、真实的执行不能和永久的执行不能、绝对的执行不能的客观情况。

2、执行不能的确定以人民法院穷尽所有可采取的执行措施为前提。人民法院穷尽所有可采取的执行措施，不应限于完成了法律和司法解释规定的执行动作，而应以是否穷尽了执行程序、穷尽了财产调查手段、穷尽了强制执行措施和穷尽了执行制裁措施为判断标准。

3、执行不能案件的退出是人民法院裁定案件执行终结，彻底退出执行程序，并不得恢复或重新启动执行程序。“因为纯粹从强制执行法学理论的角度来看，如果债务人确实没有可供执行的财产就属于讲学上所谓‘执行不能’的情形，强制执行程序只能就此彻底终结。”［4］

二、执行不能案件退出的必要性

（一）有利于规范执行程序

对于现实中大量的执行积案，各地法院曾探索出了“债权凭证、终结本次执行程序、执行登记备案、分次立案等，……实现由执行中止向执行终结的过渡，努力将无财产可供执行案件的负面效应降至最低。”［5］但笔者认为，由于上述探索未能区分“执行不能”与“不能执行”，一些法院为摆脱执行结案率的考核，频繁甚至滥用了上述制度，从而引发申请人乃至全社会对法院执行工作的不满。规范有序的执行程序是生效裁判得以迅速有效执行的保障。对于某些因暂时障碍无法顺利执行的“不能执行”案件，采取中止执行及其变相的方法结案，无可厚非，但是不应将其作为变相终结执行的方法，更不应作为推脱执行工作的借口，只能作为缓解执行僵局的一种手段。而对于因无财产可供执行而后也无法执行的“执行不能”案件，不论采取何种中止执行及其变相的方法都是徒劳的，而且，法院执行所做的任何努力必将是无功而返。因此，区分“执行不能”与“不能执行”并制订各自的相应制度，使无财产可供执行案件的退出规范划、制度化，有利于规范各地法院的执行程序，使各地法院在统一的制度规范下开展执行工作。

（二）有利于提升当事人风险意识和自我保护意识

执行不能案件的退出会使当事人的债权因缺乏公权力的干预而无法实现，但是，执行不能案件中的“无财产可供执行”是一种客观存在，不因是否有公权力的干预而改变。执行不能案件退出制度的出台，必然会使债权人在民事活动中提高警惕，增强风险意识和自我保护意识，注意经营风险的事先防范；在风险发生时会及时行使权利，在诉讼中主动申请财产保全，避免债务人责任财产的减少；在执行中积极配合法院执行工作，主动提供被执行财产线索，增强债权人的责任意识。此外，执行不能案件退出制度的出台，有利于纠正债权人在执行中过分倚重法院的职权，认为判决书就是法院的保证和承诺，法院有责任实现其权益，一旦不能执行便认为是法院执行不力的认识偏差。

（三）有利于对执行工作的正确定位

“司法没有自身的利益，它的全部价值在于在司法权的行使中最大程度地把写在纸上的法律上的公平正义实实在在地转化成为现实中‘看得见、摸得着’的鲜活的公平正义，真正让全体社会成员共享法治的公平与正义。”［6］在执行工作中，法院执行权的介入虽因债权人提出执行申请而发生，但当事人的债权相对应的义务主体并非是法院而是被执行人，法院参与执行程序只对国家公权力的行使负责，承担的是保证司法公正的义务。司法资源作为一种公共物品，目前在我国相对于社会诉求而言具有稀缺性，因此在配置管理上更应谨慎精细，“其基本要求是运用较小的司法成本获取最大的司法收益。最合理的司法资源配置，能够达到帕累托最优，能最大限度地实现司法公正。”［7］私权的公力救济具有有限性，既是程序设置的原因——防止公权的不当扩张，保障当事人私权处分自由，也是程序运行的结果——从启动到完结遵循普遍的法律意志，但并不能保证私权争议的化解能够得到符合当事人意志的效果。对同一案件，不同当事人对正义的期待值是不一样的，就执行案件而言，申请执行人期待的是其债权能够得到及时全面的实现，而对被执行人而言，强制执行的结果不应损害其基本生存权。当这种“正义的期待”发生冲突时，就需要司法机关要引导社会公众正确地对待理性的正义观和个案期待，以司法宽容的态度对待个案，以免矛盾冲突进一步升级或演变为动摇社会正义大厦的基础。因此，这就要求法院不仅要兼顾申请执行人及被执行人双方的合法权益，积极有效开展执行工作，通过严格的工作流程提高双方当事人的信任度和配合度，而且还要兼顾各层次法律价值，特别是当案件确无财产可供执行时，应及时启动终结程序退出执行。“执行问题”历来是司法软肋，但这是由一系列客观因素造成的，执行工作不可能每次都以符合申请执行人的主观意愿以完美结果收尾，评价法院执行法定职责的履行不应以债权人的债权是否得以实现为衡量标准。

（四）有利于司法资源的重新整合，化解执行难

长期以来，执行难问题已成为法院工作的一大诟病，极大地影响到人民法院的声誉。但是，这种现象的背后却是由于认识上的偏差和统计上的原因造成的。“所谓执行难，是指依法应当执行，且被执行人有能力、有条件执行，但由于主客观原因使得执行行为无法进行的一种司法现象”，［8］并非是指所有未执结的案件。那些确无财产可供执行的案件，本不属于执行难的范畴，但由于在司法执行统计上将其列入未执结案件且因执结无望而顺理成章地成为了执行难的案件。这种认识上的偏差导致执行的工作举步维艰，倘若再大规模地动用社会成本和资源，将大量人力、物力耗费在注定无果的执行不能案件上，最后仅仅是实现了个别或部分案件的“形式主义”的理想，相对于其他案件的不及时或不合理的处理，其结果恰恰是“皮洛士式的胜利”。因此，将执行不能与不能执行进行有效区分，并将无财产可供执行的案件剔除在执行难之外，有利于司法资源的重新整合，使法院集中力量完成执行可能的案件，为取得更好的司法效果有针对性地开展工作，避免法院长期受沉重的积案包袱所累，兼顾法律的公平和效率价值，实现执行收结案的良性循环、执行效率的提高。

三、无财产可供执行案件退出的构成要件

（一）实质要件

在民事执行领域，一般将可供执行的财产称为可执行的责任财产，主要包括：第一，义务人现有的财产，也即开始执行时属于债务人所有的财产，除了法律规定禁止执行和性质上不适用于强制执行的以外，均可以成为执行客体；第二，义务人可取得的财产，指义务人只要做出意思表示就能取得的财产；第三，第三人占有的财产，指第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权或者被债务人非法处分而由第三人占有的财产。所谓“无财产可供执行”是指申请执行人和被执行人不能提供可执行的财产线索，人民法院穷尽法律规定的调查、查询等执行措施，在一定期限内确实不能寻找到被执行人可供执行的财产。笔者认为，下列情况应属无财产可供执行：（1）被执行人住所地或其他经营场所内无可供执行财产的；（2）被执行人无工资、劳务报酬、经营性收入、有价证券等其他收入的；（3）经查询被执行人工商登记、银行账户、房产登记、车辆登记等财产权属登记部门，无可供执行财产的；（4）被执行人无共有财产的；（5）被执行人无可供执行的到期债权的；（6）申请人不能提供被执行人财产线索或提供的财产线索或情况不明确、不确切，法院无法执行；（7）作为法人或其他组织的被执行人已注销、吊销、歇业、依法宣告破产的；（8）作为自然人的被执行人虽有唯一住房可供执行，但其符合司法解释中不能执行的情形；（9）被执行人死亡，但无遗产可供执行，又无义务承担人的；（10）其他不具备可供执行财产的情况。

（二）形式要件

无财产可供执行案件退出机制的形式要件是执行穷尽。所谓“执行穷尽”是指执行人员穷尽一切必要的执行程序、调查手段、执行措施和制裁措施。

1、穷尽执行程序，就是执行机构依照法律规定的程序执行，包括但不限于在法定期限内向被执行人发出执行令和财产申报令，以及可能需要发出的协助执行通知，对执行异议、执行复议和重大事项的合议等，即凡是法律有规定程序的都应严格遵照执行，不得遗漏，且确保程序公正。

2、穷尽调查手段，主要是依据申请执行人的举证、被执行人的财产申报和必要的依职权取证，以及根据案外人的举报线索，正确运用好查询、搜查等调查手段，全方位了解被执行人所有的财产及财产性权利，善于利用各种合法方式发现被执行人转移、隐匿财产的线索与迹象，以及有无被执行主体扩张的情形等。

3、穷尽强制执行措施，是指执行机关依法采取了“与案件情况相适应的执行措施，如针对金钱债权的执行措施：查封、扣押、冻结、扣留、限制出境等控制性执行措施；划拨、提取、拍卖、变卖、以物抵债等处分性执行措施；对特定物的强制交付；对不动产的强制管理”；［9］多个债权人对一个债务人的申请执行和参与分配措施；强制迁出房屋与退出土地；公告限制高消费、审计执行和执行听证；以劳务抵债、以经营权抵债，等等。

4、穷尽执行制裁措施，是指当强制执行措施无法实施或实施过程中遇到阻碍时，执行机构运用诸如罚款、拘留、拘传、司法拘留、刑罚处罚等制裁手段来排除执行妨碍。通过采取必要的执行制裁措施树立法律的权威性，以加大违法行为的法律成本，使被执行人不敢或不愿冒高额的风险和成本去逃避人民法院的执行。

四、无财产可供执行案件退出的程序设计

（一）实行无财产可供执行案件审查确认制度

对于人民法院认为已穷尽执行而仍无财产可供执行的案件，由人民法院依职权启动执行不能案件审查程序，在申请执行人、被执行人及法院执行人员的参与下，通过三方举证、质证、辩论，经由人大代表、政协委员及法律专家组成的审查组对人民法院穷尽执行进行审查，经合议认为，人民法院已穷尽执行而被执行人仍无财产可供执行，确认该案为执行不能案件；若发现人民法院执行存在瑕疵、未穷尽执行或违法执行，或执行人员无法提供充分证据证明已穷尽执行的，不得确认为执行不能案件。一旦被确认为执行不能案件，对案件的执行便进入暂时休眠状态，并由人民法院裁定中止执行程序，期限为5年；但在休眠期内，申请执行人可随时提出恢复执行申请，但申请次数以不超过5次为限，以此达到既能保护申请人的合法权利，又能避免其权利滥用，浪费司法资源的目的。

（二）构建执行依据有效期限制度

执行依据有效期限是指执行依据生效后，在法定有效期限内可强制执行，超过法定年限的执行依据失效或不能强制执行。美国的一些州，如加利福尼亚州法律规定，一份判决的效力从其生效之日起可以维持10年，期限届满时，判决自动失效；若判决债权未得到及时清偿，债权人须在判决生效后5年以上、10年以内提出“更新判决申请”；而《瑞士联邦债务执行与破产法》设计出了“执行无结果证明”制度，用以确定执行不能的债权额，债权人可在执行无结果证明送达后6个月内无需新的支付令而要求继续执行，但执行无结果证明所证明的债权在执行无结果证明签发后20年失效。他山之石可以攻玉，笔者在借鉴美国、瑞士立法例基础上，建议“执行依据在无财产可供执行案件确认后10年失效”，即“自无财产可供执行案件确认之日起满10年仍然执行无结果的，执行依据的有效期限届满，人民法院不再给予执行”。

（三）完善无财产可供执行案件退出宣告制度

对于超过执行依据有效期的无财产可供执行案件，由人民法院发出无财产可供执行案件公告，公告期为6个月。公告期内，任何人均有权对执行不能案件的公告提出异议。公告期满且无异议的执行不能案件，“将依据《民事诉讼法》第235条第6项‘法院认为应当终结执行的其他情形’的规定裁定终结执行，执行员将停止对被执行人采取执行措施，结束执行程序。”［5］终结执行裁定已经送达当事人，立即发生法律效力，当事人不得提起上诉。

（四）将无财产可供执行案件退出制度与破产法、刑法接轨

执行不能案件一旦被人民法院裁定终结执行，意味着被执行人无法偿还到期债务，且因在相当长的期限内其财务状况未有改观，故由人民法院将执行不能案件的被执行人作为破产人，直接进入破产还债程序，“被执行主体应当依照破产程序或者依法清理后注销工商登记退出市场。”［3］若执行不能案件的被执行人在人民法院裁定其进入破产还债程序后又提供了可供执行的自有财产，则可根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百一十三条的解释》的规定，认定其具有对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行情形，交由人民法院刑事审判庭依法根据《中华人民共和国刑法》第313条的规定，追究其相应的刑事责任。

综上所述，执行在某种意义上说，是审判的延续，在当事人主体不变的情况下，其在审判阶段承担的风险亦需要在执行阶段承担，诉讼风险不会因某一阶段的结束而发生灭失或转嫁。为保护诉讼当事人合法诉讼权益，早在“2003年12月23日，最高人民法院审判委员会第1302次会议通过并决定实行诉讼风险告知制度，规定由各级和各地人民法院在当事人起诉时告知其可能面临的若干诉讼风险，让当事人作好承受、防范和应对诉讼风险的心理准备和行动预期。”［10］为此，执行不能案件的退出是诉讼风险分担的一种必然，并不是公权力对私权保护的放弃，更不能作为责难人民法院执行工作的借口。

［1］董振国.完善民商事执行案件退出程序机制研究［J］.法律适用，2006，（5）：59.

［2］张红霞.无财产可供执行案件退出机制研究［J］.中南财经政法大学研究生学报，2011，（1）：77.

［3］顾建华.完善无财产可供执行案件退出执行程序［J］.人民司法·应用，2010，（7）：57.

［4］王亚新，百晓锋.无财产可供执行案件的退出机制及相关争议的处理［J］.法律适用，2011，（12）：13.

［5］曹波.无财产可供执行案件退出机制的重设与运行［J］.人民司法，2009，（15）：105－106.

［6］王棋国.论和谐司法［J］.法治研究，2007，（1）：22.

［7］孙永军.程序公正与司法资源的合理配置［J］.江南论坛，2009，（1）：40.

［8］胡家强，宿宝华.破解执行难的立法完善思考［J］.中国海洋大学学报（社会科学版），2011，（4）：73.

［9］青岛市中级人民法院执行一庭.民事执行案件退出与救济机制探析［J］.山东审判，2007，（6）：77.

［10］唐京.论民事诉讼风险［J］.中共四川省委省级机关党校学报，2004，（3）：76.

Abstract：Withdrawing from execution procedure and not to resume execution in the case of no property available for execution can not only promote the parties＇risk and self－protection awareness，but also do help to find the correct place in execution work，regulate the excution procedure and integrate judicial resources，and resolve the execution difficulties.Withdrawing from the case of no property available for the execution not only needs to meet the demands of substantial elements and formal requirements，but also has to establish the review and confirmation system，withdrawal ststem and execution system based on valid period，which are in line with Bankruptcy Law and Criminal Law.

Key words：execution unavailable；withdraw from execution prcedure；exhaustive execution；system design

责任编辑：周延云

A Study on Withdrawing from the Case of No Property Available for Execution

Hu jiaqiang，Zhang liqun
（School of Law and Political Science，Ocean University of China，Qingdao 266100，China）

D913

A

1672－335X（2012）02－0084－04

2011－11－01

山东省社科规划重点项目“执行不能案件退出法律问题研究”（10BFXJ03）阶段性研究成果

胡家强（1963－），男，辽宁昌图人，中国海洋大学法政学院教授，主要从事民商法学研究。