山西票号习惯法的特点及价值*

周子良,赵 芮

山西票号习惯法的特点及价值*

周子良,赵 芮

(山西大学法学院,山西太原030006)

在晋商习惯法的基础上,山西票号习惯法形成了自己的特点:它在国家法之下独立发展,自成体系;以成文法与不成文法为表现形式;继承和发扬了中国传统文化的精华;保持了地域性与普遍性的统一。作为清代习惯法的重要组成部分,山西票号习惯法不仅有效防止了金融风险,保证了票号的发展与兴盛,而且弥补了国家法的不足,并为当代人的法律思考与实践提供了参照。

山西票号;习惯法;晋商;中国传统文化

笔者曾在《山西票号习惯法初探》[1]一文中分析了山西票号的商事习惯为什么不是一般的习惯而是习惯法,同时指出山西票号的商事习惯具有法的特征。在此基础上,本文将进一步探讨山西票号习惯法所具有的特点及其在当时和现代的价值,以期对山西票号习惯法做更深入的研究。

1 山西票号习惯法的特点

1.1 山西票号习惯法在国家法之下独立发展,自成体系

山西票号存续的时间主要是在清末,山西票号不能脱离那个时代和社会。与此相适应,山西票号习惯法也必然处于国家法之下而从属于国家法。通过对山西票号习惯法的初步考察后发现,无论是票号的行业习惯法,还是行会习惯法,都没有超越国家法,甚至对抗国家法。另一方面,国家法对票号的经营、管理以及票号行会的行为没有做具体的规定,但票号的经营、管理和行会的行为又必须遵循一系列的规则,否则票号的金融活动将难以开展。这势必在国家法之外,在与国家法不抵触的前提下,需要票号自己有一套经营、管理和行会行为的习惯法。虽然山西票号与清政府和地方官府有着密切的关系,但是山西票号习惯法并不是在国家授权的情况下制定而成,而是在晋商习惯法的基础之上,又结合票号自身的特点自发形成并逐步完善的。因此,这种习惯法就具有自发性、社会性的特点。

山西票号不仅自发形成了自己的习惯法,而且这套习惯法自成体系,包括行业习惯法和行会习惯法两类。其中,行业习惯法主要包括号规(号章)、交易习惯以及相关的通行做法等。山西票号的行业习惯法涉及从组织票号到经营、管理等各个方面的行为规范。

首先,有关组织票号的习惯法。其内容包括票号名称的命名、资本的筹集、股本的分配、掌柜(总经理)的选任以及总号和分号的设定等。山西票号的命名大多遵循儒家的道德标准,以“德”、“义”、“信”、“和”、“谦”等为道德信条[2]83,以期商业兴旺发达、泽被后世。票号的号规还通过资本的筹集方式、股本的分配,确定了股东的权利义务。而在选任掌柜后,掌柜与股东在涉及票号事务时形成了两权分离的组织方式,双方在中人的参与下写明协议,以此确定各自的权利义务。此外,号规还涉及到总号和分号的设定,以此保证票号的正常运行。

其次,在内部管理方面,山西票号习惯法也有详尽的规定。例如,在票号其他人员的选任及学徒训练上,山西票号习惯法详细规定了人员选任的标准、原则及学徒所学内容。此外,票号的日常禁忌也十分重要。以日升昌为例,其“三禁、五不做、十要知”涉及经营的各个环节;而志成信的“十不准”则关涉到了日常生活的诸多方面。此外,山西票号习惯法也详细规定了员工的考核和待遇等。

再次,经营方面的习惯法主要规定了票号经营的种类、方式、范围等。如规定汇兑业务中的汇兑种类,存放款业务的范围、期限、数额限制等。为了确保经营安全,习惯法还设定了汇票的防伪制度等,以规避风险。特别是汇票暗记的设定,尽管各票号暗记不一,但各票号普遍有此做法。

除号规所涉及的内部管理和经营制度外,山西票号习惯法体系中还包含同业组织的习惯法,即行会习惯法。该习惯法规定了设立商会的目的、开会时间和方式,并以商会的名义规范经营活动,避免恶性竞争,从而弥补国家法在金融领域的不足,起到了金融监管组织的作用,以保证票号行业良好的信誉,稳定山西票号在全国金融市场的地位。

1.2 山西票号习惯法的表现形式有成文和不成文两种

按照创制方式和表现形式的不同,法可以分为成文法和不成文法。一般来说,习惯法属于不成文法的范围。然而,由于有着较长时间的发展以及山西票号从业人员有意识的整理,山西票号习惯法也具有成文化的表现形式。

山西票号习惯法的成文形式主要表现在各票号的号规以及票号同业组织的章程等方面。“号规者,票号之规矩也。[3]63”现有资料表明,山西祁县的大德通票号、平遥的“蔚字五联号”票号等都曾制定过成文号规。特别是大德通票号,曾6次制定和修改号规,内容详备。

同业组织章程由各票号联合成立的同业组织制定。1876年,山西票号在上海的24家分号组成“山西汇业公所”,并制定了规约,但具体内容不详。1904年,“北京汇兑庄金银号商会”成立,曾制定商会章程9条,其中5条为汇兑的规定[4]673-674。其中规定了同业组织所享有的权利和应当履行的义务,以及票号的行为规范和准则。同业组织的章程由票号业共同监督、执行。

山西票号习惯法作为习惯法的一种,也有不成文的表现形式。如“太谷帮”领袖——志成信票号“始终没有见到过有成文成套的规章写出来、挂在墙上,都是言传身教,辈辈以口传授。[5]289”这是因为,首先票号习惯法是在经营、管理过程中逐步形成的,许多习惯性做法并未明确写进号规或其他成文的规范之中,而是由票号人员约定俗成、口传身授。另外,由于总经理享有过大的权力,许多习惯法的内容是通过总经理的管理模式、经营决策体现出来的。其次在实施方面,山西票号习惯法的实施由票号从业人员的日常经营习惯而实现。除了习惯法所规定的强制措施外,票号习惯法更多地依靠中国传统社会的道德要求而得以保障。从业人员一旦违背山西票号习惯法,则可能受到同乡、同业者的谴责。而且,由于中国传统文化深深贯注于山西票号习惯法之中,在某种程度上,违反票号习惯法的行为也意味着与传统文化的抵牾而受谴责。所以,山西票号习惯法不成文的表现形式也得到了普遍的认同和遵守。但是,即使是不成文的习惯法,也并不影响其内容的确定性和实际的可操作性。

1.3 山西票号习惯法继承和发扬了中国传统文化的精华

山西票号习惯法生长于中国传统社会,因而不可能不受到中国传统文化的影响。可以说,中国传统文化是山西票号习惯法形成、发展的基础。中国传统文化作用于山西票号习惯法,促成了山西票号习惯法的完善与发展,同时也促进了山西票号在传统社会商业领域的兴盛。首先,山西票号习惯法所约束的行为主体基本都是在传统社会生长起来的,因此贯彻了传统文化的票号习惯法能够得到普遍的认同;其次,生长于传统文化土壤中的票号习惯法能够符合中国传统文化的社会构成和社会心理基础;再次,以中国传统文化为精神,保证了票号习惯法体系因内在精神的统一而具有内在的自足性和其逻辑结构的完善性。

中国传统法律文化乃至整个中国文化的基本精神是伦理。山西票号在经营、管理过程中,自觉地将商业伦理纳入自己的经营理念和习惯法之中,将其作为自身的行为规范和道德准则而予以遵守。

在商业伦理中,“诚信”是最为重要的一种道德品质。山西票号正是凭借“诚信”才创造了金融界的奇迹。曾任大德恒票号经理的颉尊三说道:“商业首重信用,而信用之赖以维系者,厥惟道德。查山西票号之创始,已在我国商业进化之初,系由经济家与道德家合组而成。[6]321”山西票号以诚信著称,其要点即在于除了将诚信作为一种道德准则予以遵从外,还将诚信贯注于其行为准则——山西票号习惯法之中。例如,在组织票号的过程中,各股东以及股东与经理之间相互信任;而内部管理习惯法的诚信体现在:首先,在人员的选任方面,山西票号均要考察其是否有诚信等道德品质,否则不予录用;在学徒训练时,则教授以道德准则,并观察其日常行为,如果确是德才兼备之人方可留用。诚信原则从学徒之日起就被严格要求于票号人员,由此可见诚信对山西票号习惯法影响之大。

在经营、管理过程中,山西票号通过制定号规,要求票号人员依照号规规定从事经营活动,如果经营活动有损于票号声誉及诚信原则,则即使是有利可图也断不可为。在山西票号中,常常有分号员工为了盈利违背诚信要求而受罚的现象。可见山西票号在维护诚信方面绝非徒有虚名。

由于各个票号均视诚信为圭臬,则诚信作为道德准则和行为标准,进一步成为山西票号习惯法的基本原则而得到普遍的认同。山西票号习惯法也因为有了诚信的内容而具有了正当性,进而得以发挥其效力,否则山西票号习惯法可能因为唯利是图而缺乏道德上的至高性和法律意义上的正当性。

可以看出,山西票号习惯法继承和发扬了中国传统文化的精华部分,从而有力地促成了票号习惯法体系的完备和价值追求的合理,并进一步促成了山西票号的繁荣。

1.4 山西票号习惯法体现了地域性与普遍性的统一

山西票号习惯法主要作用于由山西商人投资组建、以山西人为经营管理主体、总号设立在山西境内的各票号之中,因此其必然体现出一定程度的地域性。首先,山西票号由山西人创设,故而其习惯法也必然具有地域特色;其次,山西票号习惯法约束的主要对象是山西人,其管理模式也体现出一定的地域特色。比如,票号员工的铺保制度以及由员工家庭承担连带责任的规定。山西票号实行的铺保制度是指,职工特别是经理均需要有殷实商保作为保证人。颉尊三说道:“使用同人,委之于事,向采轻用重托制,乃山西商号之通例。然经理同人,全须有殷实商保,倘有越规行为,保证人负完全责任,须先弃抗辩权”,倘若保证人“中途疲歇或撤保,应速另找,否则有停职之虞”[6]330。由此亦可见铺保制度在维护票号习惯法过程中的重要作用。此外,票号还通过家庭或家族对职工进行控制。由于票号职工基本多是同乡,一旦职工背离道德,即传恶名于乡里,故而职工不得不勤勉尽责。

山西票号习惯法的普遍性则是伴随着山西票号业务的逐步扩大而逐渐明显的。票号习惯法作为金融领域的规则体系,需要有金融领域所需规范的共性或普遍性。而伴随着票号经营业务和经营地域的扩大,票号习惯法也就必然会将其他地区的经营模式纳入自身体系之中,以便其能通过总号的指令而作用于全国各地的分号。为保障总号命令之效力,山西票号必须抽象出能够普遍适用于各地区经营管理的习惯法规则。另外,由于山西票号在全国金融界的领袖地位,山西票号习惯法作为山西票号生存、发展的必要规则也就必然成为其他地区票号乃至商业领域模仿学习的样榜,这一点也促成了山西票号习惯法在全国的普遍适用。

2 山西票号习惯法的价值

在长达一百多年的金融实践中,山西票号不仅对清末的金融业以及当时经济的发展起过不小的作用,而且研究山西票号习惯法对于金融史、经济史和法律史的研究以及当代的法律实践均有重要的理论和实际价值。通过研究山西票号习惯法可以发现,山西票号习惯法的价值主要有历史价值和当代价值两个方面。其中,历史价值主要指山西票号习惯法在山西票号的发展与兴盛过程中所起的不可替代的作用;同时,山西票号习惯法作为清末习惯法的组成部分,对于探讨清代习惯法有着重要的学术价值。而当代价值主要指我们可以通过对票号习惯法的研究,发现习惯法在金融领域的重要作用和习惯法对国家法的补充作用,为当代的思考和实践提供历史的参照。

2.1 山西票号习惯法有效防止了金融风险,保证了票号的发展与兴盛

中国近代以前缺乏专门的国家商事法对商业行为予以调整,因此商事活动就不得不采用在自身长期实践中形成的商事习惯法加以规范。而山西票号习惯法产生于山西票号的金融实践中,是山西票号在经营、管理过程中针对票号业务的特点而自发形成的,对山西票号的发展与兴盛起着很大的规范作用。

首先,山西票号习惯法确立了山西票号组成方面的秩序。山西票号习惯法设定了票号名称、股东之间及其与总经理的权利义务,特别是股东与总经理权力的划分,成为了山西票号日后经营、管理的基础。

其次,山西票号习惯法保障了票号内部管理秩序的稳定。山西票号习惯法有很大一部分内容是调整内部管理过程中的权利义务关系的,从而使得票号的内部管理得以依照一定的规则进行。

再次,山西票号习惯法还规定了山西票号的经营秩序,从而保证山西票号在一个有利于经营、安全的金融市场上进行经营活动。另外,由于山西票号习惯法吸收了中国传统道德理念,特别是诚信理念,使得山西票号的经营能按照一定的道德要求进行,也保障了山西票号在全国金融市场中的稳固地位。

最后,山西票号习惯法保证了票号的交易安全,有效地规避了金融风险。从股东的组成到人员的选任,再到日常管理以及经营方式等,诸多的制度设计的出发点主要是为了保证交易安全、防止金融风险,从而保证了山西票号能在长期的金融实践中健康地发展、壮大。

可以说,正是通过一套比较完备的习惯法体系,有效防止了金融风险,才促成了山西票号的发展与兴盛。

2.2 山西票号习惯法是清代习惯法的重要组成部分

清代习惯法总结了中国传统社会的习惯法,具有体系庞大、内容丰富等特点,在弥补国家法的不足等方面有其独特的作用。然而,学者们对清代习惯法的研究更多地集中在婚姻、析产、土地以及中人[7]67等具有普遍意义的习惯法方面,而对商事习惯法的研究虽然近几年有所丰富,但仍显不足。随着清朝商品经济的发展,商事领域由于国家法的局限性而不得不依靠习惯法予以调整。因而,清朝的商事习惯法也是清朝习惯法的重要组成部分。山西票号作为清朝商业发展的重要标志,其习惯法由于体系的完备性、内容的丰富性、作用的广泛性也成为了值得关注的清代商事习惯法的重要内容。

尽管主要作用于山西票号,但是随着山西票号的兴盛和发展,山西票号习惯法也广泛作用于国内外其他地区。同时,山西票号习惯法由于其完善的制度设计,也影响了除山西票号之外的其他票号及商业组织。票号习惯法已不仅仅是山西票号的行为规范,而且还作为商事习惯法的榜样发挥着较大的作用。由于山西票号存在的时间主要是在清代,因此山西票号习惯法也成为清代习惯法的重要组成部分。研究山西票号习惯法对于了解清代商事习惯法,甚至是清代习惯法整体,均有不可忽略的作用。

2.3 山西票号习惯法有效弥补了国家法的不足

由于国家法本身所固有的局限性,加之金融领域的迅速发展和商事行为的灵活性[8],往往导致在商事领域中国家法的无力。近代以前,中国古代没有调整金融活动的专门法律。山西票号的金融活动主要靠在晋商习惯法基础上并结合票号具体实践而形成的票号习惯法来调整。票号习惯法来自活生生的现实,是票号金融活动的具体操作规程,起着实际调整人们行为的作用。这种来自实际生活、体现社会意志的习惯法,与通过立法者、经过立法程序制定的国家法有很大的不同。总的来看,国家法的规定比较原则、宏观,其条文内容不一定完全契合实际,因此有的条文仅成为具文而没有实际意义。而习惯法则具有很强的针对性、具体性和可操作性,因而也具有实效性。按照梁治平的观点,国家法和习惯法在一定程度上起着相互配合的作用[7]130。加之在市场经济条件下行为人意思自治的重要性,要求国家法在一定程度上予以退让,即在国家法所调整不到的地方,由习惯法来规范。习惯法能够弥补国家法的不足。

2.4 山西票号习惯法为当代的法律思考与实践提供了参照

有学者曾言:“道德、习惯与法律,同是人类社会的行为规范,期间的关系非常密切。法律的前趋是习惯,而习惯又是启端于道德。所以法律的最初发展,无不是道德意识经由习惯而成文化。[9]283”通过对山西票号习惯法的考察可知,山西票号习惯法在山西票号的金融活动中起着不可或缺的作用。无规矩难成方圆。可以说,没有山西票号习惯法,就不会有山西票号的金融实践,更不会有票号的发展与辉煌。习惯法的重要性可见一斑。

从历史上来看,近代以来,尤其是在大陆法系国家,法典化已成为一种趋势。但是,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都没有否定习惯法的作用。英美法系普遍认为:“除了双方曾明示之条款外,契约之内容亦可能自其已有之内容,衍生出其它条款,或经习惯或经法律或经法院之推论而成,此即所谓默示条款。[10]286”《美国统一商法典》对商事惯例的效力、地位和程序等都做了详细的规定。

在大陆法系中,《法国民法典》首次在民法典中确立了习惯的法律地位。其第1159条规定:“有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之”;第1160条规定:“习惯上的条款,虽未载明于契约,解释时应用以补充之。”1896年公布、1900年施行的《德国民法典》在第1编“总则”的第157条与第2编“债务关系法”的242条中确认了交易习惯在解释和履行合同时的法律地位。第157条规定:“解释合同应遵守诚信原则,并考虑交易习惯”;第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并照顾交易习惯,履行给付。”在《德国民法典》里,交易习惯还没有上升为整部民法典一般条款的地位。1898年(明治三十一年)施行的《日本民法典》,虽然没有明确规定习惯的法律地位,但是1875年日本政府最高机构太政官发布的第103号布告第3条规定:“民事裁判中,法律无明文规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”1898年,日本公布的《法例》第2条规定:“凡不背于公共之秩序,与良善之风俗志惯习,以依法令之规定认定者,及关于法令未规定之事项者为限,与法律有同一效力。”

1907年制定、1912年实施的《瑞士民法典》第一次将习惯法作为整部民法典的一般性条款规定在法典中。该法第1条第2款规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”

《大清民律草案》、民初的大理院判例、《中华民国民法》继承了大陆法系国家民法的规定。如《中华民国民法》第1条规定:“民事法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。”这里的习惯不是一般意义上的风俗习惯,而是指习惯法[11]29-30。

为满足社会发展的需要,《中华人民共和国合同法》首次以法律形式确定了交易习惯的法律效力。如该法第60条第2款、第61条、第125条、第136条等,赋予交易习惯以补充合同法、优先于合同法适用和解释合同等效力。但是,这些内容还不是关于习惯法的一般性规定。因此,在我国未来将要制定的民法典中,将习惯法作为一般性条款规定在总则中是值得考虑的。

再者,在现代的商事活动中还有大量的商事习惯,法律也应当承认。例如在商业活动中,行为人主动选择贸易习惯和惯例已经成为部分国家确认的法律渊源[12];行为人对纠纷解决方式的选择和仲裁地的自主选择等都是现代商事活动所认同的商事习惯,对调整商事活动、规范商事行为有着重要的意义。因此,国家可以通过确认的方式赋予其习惯法的效力,并使得其发挥重要的效用。

3 结束语

通过对山西票号习惯法的特点和价值的分析可以发现,山西票号习惯法继承了中国传统文化,采用了适合于山西票号经营、管理体系的制度,从而推动了山西票号的发展与兴盛。在国家法所作用不到的地方,习惯法往往能够发挥重要的作用。在中国当代社会的发展过程中,习惯法也应当能够起到国家法所起不到的作用。国家法应当为习惯法留有适当的空间,给予习惯法相应的地位,以更好地调整社会秩序,发挥法律应有的作用。

[1]周子良.山西票号习惯法初探[J].政法论坛,2009(3):71-81.

[2]周子良.论山西票号的习惯法体系[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2011(2):83-89.

[3]黄鉴晖.山西票号史(修订本)[M].太原:山西经济出版社,2002.

[4]《山西票号史料》编写组.山西票号史料(增订本)[M].太原:山西经济出版社,2002.

[5]杨文忠,杨永丽.志成信票号始末[G]//穆雯英,主编.晋商史料研究.太原:山西人民出版社,2001.

[6]颉尊三.山西票号之构造[G]//卫聚贤.山西票号史·附录.重庆:说文社,1944.

[7]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[8]岳阳,朱能力.我国商事习惯法适用的法理依据及其立法构建[J].商业时代,2011(35):113-114.

[9]王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M].北京:清华大学出版社,2005.

[10]杨桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[11]胡长清.中国民法总论 (重印本)[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[12]袁敏殊,朱克鹏.论商事习惯法的性质与地位[J].法学评论,1997(6):21-25.

Charac teristics and Value on the Customary Law of ShanxiDraft Bank

ZHOU Ziliang，ZHAO Rui
（School of Law，ShanxiUniversity，Taiyuan 030006，China）

Based on the customary law of Jinshang （businessmen in Shanxi），the customary law of Shanxi Draft Bank formed its own characteristics. It developed independently and had its own system under the national law.Through two form s（the written and unwritten），it inherited and carried forward the essence of Chinese traditional culture，and maintained the unity of region and universality.As an important part of the custoMary law in Qing dynasty，the customary law of Shanxi Draft Bank not only prevented financial risks effectively and ensured the development and prosperity of Shanxi Draft Bank，but also made up for the lack of national law，and provided reference for them odern to think and practice the law.

ShanxiD raft Bank；customary law；Jinshang；Chinese traditional culture

D 909.92

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.04.001

1673-1646(2012)04-0001-05

2012-05-10

教育部人文社会科学研究规划基金一般项目:山西票号习惯法研究(07JA 820040)

周子良(1962-),男,副教授,硕士生导师,博士,从事专业:法史学、法理学。