浅谈美国宪政中的实体性正当程序

王 蕾

（济南广播电视大学 山东 济南 250011）

浅谈美国宪政中的实体性正当程序

王 蕾

（济南广播电视大学 山东 济南 250011）

实体性正当程序，是美国宪政体制内一项极富魅力的法律制度，体现了美国法制独特的历史传统和美国法律文化的鲜明特色。作为美国宪法中正当法律程序条款的重要内容，实体性正当程序的内涵随着社会的变迁和时代的进步不断发展，与时俱进。从“自由经济时代”到“福利国家时代”，实体性正当程序完成了由财产权领域向人身权领域的扩张，逐渐成为法院在司法实践中限制国家权力，保障公民权利与自由的法律利器，构筑了美国宪政制度的重要基础，具有极高的宪政价值，并对中国宪政体制的构建具有重要的启示作用。

实体性正当程序；宪政价值；启示性作用

实体性正当程序是美国宪法中一项重要的制度，是美国宪政制度的基础性原则之一，是正当法律程序条款中的内容，体现了美国法制独特的历史传统和美国法律文化的鲜明特色。

1 美国实体性正当程序的渊源与内涵

1.1 实体性正当程序的渊源

“正当法律程序”源自英国普通法的传统，在概念上起源于《自由大宪章》第三十九条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得予以逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其它损害”1354年的《伦敦西敏寺自由法》首次使用了“正当法律程序”一词，它规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”美国的立宪者继承英国“正当法律程序”的传统，将正当法律程序原则通过美国的立法和司法活动纳入了法治化的轨道。在1787年的纽约州批准宪法会议上，汉密尔顿首次提出“正当程序”一词。1789年6月8日，麦迪逊在众议院提出了后来成为《权利法案》的宪法修正案，提出将“国法”改为“正当法律程序”，使“正当法律程序”首次出现在美国的宪法性文件中。1791年，美国国会通过了宪法修正案第五条：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”正当法律程序条款被正式赋予宪法性地位，作为一项宪法性原则，影响着美国法制的建设进程。受政治传统与法律习惯的影响，美国的立宪者们在起草第五修正案时并未赋予正当法律程序新的内涵，在适用上依旧围绕着程序上的正当，即联邦在涉及人民生命、自由或财产的问题上必须依照正当的合法程序，程序性正当成为正当法律程序的唯一之义。

基于程序性正当程序的局限性，正当法律程序开始寻求新的内涵，并在实体层面获得新的发展。在1856年怀尼哈默诉人民案中，法官康姆斯多克认为，“适当制定的立法并不一定符合正当法律程序。对正当程序含义的真正的解释是，在既存的法律之下，任何政府部门都无权剥夺和取消公民享有的权利；剥夺公民预期权利的原因和场合必须在法律中明确规定……即使规定了程序并由法官实施，对已经存在的财产权，立法机关也不能认为它们将不再存在，也不能使它们有任何不同。如果允许这样做的话，立法机关就可以在相同的解释下通过一项剥夺自由或生命的法律而没有早就存在的理由，并且进而指定司法和行政机关去执行它的意志。”9年后，联邦最高法院开始将正当法律程序条款作为实体法条款使用。至此，正当法律程序才具备实体法的内容，既包含了程序性正当法律程序，又包含了实体性正当法律程序。1868年，美国宪法第十四修正案获得通过，它规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”正当法律程序在适用的解释上，于程序的正当之外，又渐次产生了限制立法实体内容的意义。

最终，实体性正当程序为包括联邦最高法院在内的美国司法系统所普遍采纳，成为一项真正的宪法性原则。

1.2 实体性正当程序的内涵

关于实体性正当程序的内涵，学界有多种不同的说法。美国联邦最高法院菲尔德法官认为，“实体性正当程序的含义在于，它要求国会和州制定的法律必须符合公平和正义的标准，它主要限制立法部门。其意义是，一项不合理的法律，即使正当地通过了而且真正地实施了，也是违宪的。如果法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。”台湾学者汤德宗认为，“实质上正当程序乃法院审查法律之内容，确保其为公平的问题。”根据伦斯特罗姆的《美国法律辞典》的表述，实体性正当程序是“一种着重于审查政府政策和行为的内容的实体性审查。”

以上观点表述上虽存在差异，但都说明实体性正当程序是对国家公权力行为的司法审查，其实质上是司法能动主义在违宪审查中的体现。

2 新时代下实体性正当程序的宪政价值

实体性正当程序在新的时代背景下实现了在人身权领域的复兴，对美国的政治、经济、文化、社会等方面都产生了非常重大的影响，在民主、人权、法治的层面都具有极高的宪政价值。

首先，民主层面。宪政以民主政治为前提、基础和内容，只有用民主的实践去维护、发展、完善它，才能建立一个良好的宪政体制。新时代下的实体性正当程序进一步增强了美国现有政治权力结构的司法制衡功能，从实体的角度强化了美国的政治分权机制，为强化联邦最高法院的司法权威和有效地对州权实施司法控制提供了实体性的违宪审查标准和必要的宪法依据。

其次，人权层面。人权是为满足人类生存与发展的需要而享有的基础性权利，是宪法的核心价值与内在要求。新时代下的实体性正当程序，完成了从财产权领域向人身权领域的扩张，以公民人身权利作为主要保护的对象，丰富和完善了美国人权的宪法保障功能与司法适用机制，进一步实现了人权的宪法司法化并为拓展美国公民权利的宪法清单提供了必要的司法解释工具。

最后，法治层面。一方面，实体性正当程序可以对政府行为和公民行为进行合理的界定；另一方面，实体性正当程序能够有效防止“恶法”的恣意横行，使立法趋于合理与完善，促进和谐法治的实现。

3 美国实体性正当程序对我国的启示

美国宪政中的实体性正当程序是以美国 “三权分立”的政权结构作为其成长的政治土壤，司法制约立法与行政是实体正当程序不可或缺的宪法性前提。正是基于政治体制与宪政文化的差异，在我国的法律建设进程中，对于美国“正当法律程序”的借鉴，则更多是注重程序性正当的制度构建，强调“程序制约权力”、“程序性救济”等。但是，作为美国宪政体制中极富魅力的实体性正当程序对中国法制建设尤其是宪政体制建设也有着重大启示作用。

3.1 制度创新中的人权保障

实体性正当程序作为美国宪政体制中一项重要的制度，其内涵并非是固定的、僵化的，而是随着社会的发展而不断变化发展、与时俱进的。从“自由经济时代”的经济正当程序到“福利国家时代”的新实体性正当程序，实体性正当程序完成了从自由市场的守夜人到人身权利的捍卫者的转变，诠释了宪法最核心的价值与最内在的追求，成为了限制公权、保障民权的宪政利器。因此，在当今中国的法制建设中，我们必须强调制度设计的时代性与创新性，注重人权保障这一民主法治的核心价值追求。

3.2 宪法至上的司法制约

当今中国，宣示性的宪法条款没能为各级司法机关提供必要的宪法指引，各级法院更多的是接受最高人民法院的各类司法解释和政策指示，宪法不能直接为各级法院援引的事实，实质上损害了宪法在各级司法系统中的最高权威。美国实体性正当程序的司法实践告诉我们，宪法是可以为司法适用的，即所谓的宪法司法化、人权司法化；司法实践不仅可以有效地维护宪法权威，也可以推进宪法和宪政的发展。因此，在人民法院不能直接适用宪法的情况，也应进一步完善宪法程序制度，确立明确、独立的正当程序条款，维护宪法及宪法精神在立法活动与司法实践中的运用与权威，在确保司法独立的同时以宪法的形式进一步对人民法院进行相关的授权，加强人民法院对行政机关的制约。

3.3 科学立法下的“司法造法”

美国实体性正当程序的出现是法院基于立法的不科学与不合理，强调“恶法非法”，重塑法律在实体上的正当性。我国是以人民代表大会制为政体的社会主义国家，人民代表大会所制定的法律是系统之外的任何机构无法否定的。因此，为防止“恶法”的出现，各级立法机构更应提高自身的立法水平，使所立之法切合民意、符合国情。与此同时，虽然我国的法院仅具有司法审判权，但应重视司法实践对立法活动的积极影响，推动中国特色的“司法造法”。

基于政治体制、法律文化、意识形态等差异，我国的宪政和法治应根据自己的国情与传统去实现，不能照搬美国模式，更不能不切实际地引进实体性正当程序。但美国模式下的实体性正当程序，为我们提供了一种可供参考的机制与模式，对中国法制建设的发展具有重要的启示作用。正如法国政治思想家阿里克西·托克维尔所言：“我们把视线转向美国，并不是为了亦步亦趋地仿效它所建立的制度，我们所要引以为鉴的是其法制的原则，而非其法制的细节。美国的各项制度所依据的原则，即遵守纪律的原则，保持政权均势的原则，对所有的共和国都是不可或缺的。它们是一切共和国都应当具有的，而且可以预言：不实行这些原则，共和国很快将不复存在。”

［1］[美]伯纳德·施瓦兹.美国法律史[M].中国政法大学出版社,1990.

［2］焦洪昌,李树忠.宪法教学案例[M].中国政法大学出版社,1999.

［3］张千帆.西方宪政体系:上册 美国宪法[M].中国政法大学出版社,2004.

王蕾（1977.11—），男，山东章丘人，2000年毕业于山东师范大学政法系，法学学士，2007通过在职攻读获山东大学法学硕士学位，2000年毕业至今就职于济南广播电视大学，大学讲师。

王静］