防卫过当的防卫限度与主观罪过形式分析

刘训涛 杨 宁

一、防卫过当概述

我国刑法第20条第2款对防卫过当进行了规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对于防卫过当应如何确定罪名，我国刑法没有明确的规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法也不完全统一。笔者认为，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。

二、关于防卫过当的主观罪过形式的诸说

防卫过当的罪过形式的认定，我国理论界存在非常大的争议的，主要的几种学说有:

(一)故意说

认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意。犯罪故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。

(二)过失说

认为防卫过当不仅在主客观方面符合过失犯罪的构成特征，而且在法律性质上同过失犯罪一样属结果犯。防卫行为超过必要限度必须有实际危害结果，没有危害结果就构不成防卫过当，这一点与故意犯罪的理论是水火不相容的。所以说，无论从哪方面讲，防卫过当与故意犯罪的构成特征及立法精神相去甚远，它只能是故意防卫行为中的过失犯罪，其主观罪过形式只能是过失。

(三)间接故意与过失并存说

认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，因为如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一人的头脑之中，因为它们相互对立和排斥，而间接故意和过失皆有可能。并且，防卫过当的罪过形式大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失，这是我国刑法理论的通说。

综上所述，对防卫过当的罪过形式问题，学界观点纷纭，几乎穷尽所有可能性，究竟那个学说更适合我国刑法规定，却很难断定。

三、防卫过当主观罪过形式的认定

罪过是刑法所否定的行为人实施行为时对将造成的危害社会结果的心理态度，按照行为人对其行为将造成危害社会结果所持的不同心理态度，罪过包括故意和过失两种基本形式。我国刑法第十四条和第十五条分别指出:明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望 (直接故意)或者放任 (间接故意)这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见 (疏忽大意的过失)，或者已经预见而轻信能够避免 (过于自信的过失)，以致发生这种结果的，是过失犯罪。此规定揭示了运用行为人主观心理的认识因素和意志的不同组合来确定罪过具体形式的方法。一般来讲，认识因素包括行为主体的认识内容、认识程度、认识能力三方面要素，意志包括行为主体的意志态度和意志努力两方面的特征，正是这些具体要素与特征的不同组合形成直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失等不同形式的罪过心理。论述防卫过当的罪过形式，就要分析防卫过当行为人认识因素、意志因素可能存在的组合形式。

(一)防卫过当的主观罪过形式是否包括直接故意

答案应该是否定的，因为正当防卫的成立，行为人在主观上必须是出于制止不法侵害，保护合法权益为目的。如果防卫过当是由防卫人的直接故意引起的，也就意味着防卫人在实行正当防卫前，就已经知道自己的防卫行为必然会超过正当防卫的必要限度而造成不应有的危害，这将否定防卫过当具有的正当防卫的前提条件，割裂正当防卫与防卫过当之间的关系。直接故意的认识因素是明知，意志因素是追求危害结果的发生。如果防卫过当人的罪过形式是直接故意的话，那样也会纵容犯罪行为的发生，因为对于防卫过当的量刑是应当减轻或者免除处罚，一个有着直接故意犯罪主观心理的行为人的行为危害性是极大的，如果对这样的行为在量刑时还遵循对防卫过当的量刑原则的话，那对于其他一般的故意犯罪的行为人是不公平的，势必使刑法面前人人平等原则遭到破坏。在两个犯罪行为追求的结果和产生的结果都是一样的情况下，对犯罪分子给予不同的量刑待遇，是不公正的。在防卫过当的情况下，如果行为人有直接故意的主观心理，那其行为就不再以防卫过当的情形论处，应当以一般的故意犯罪行为论处，量刑时也不能享受防卫过当的应当减轻或者免除处罚的原则，这样才能体现刑法的平等性。

(二)防卫过当的主观罪过是否是间接故意

间接故意的认识因素也是明知，而意志因素则是放任。在防卫过当的情况下行为人的主观心理态度是否会在明知危害结果会发生，而放任其发生的情况呢?答案应该是否定。在防卫的情况下，行为人在可以采取更为缓和手段的情况下，仍采取了明知会产生危害结果的行为，并放任这样结果的发生。把这种在明知明显超过必要限度的情况下仍然为之的行为认定为防卫过当，对其减轻或免除处罚的话，是不是有滥用防卫过当的嫌疑。

(三)过失是防卫过当的主观罪过形式

过失作为防卫过当的罪过形式在理论界基本得到了认可，尤其是疏忽大意的过失，得到了全部的肯定，而对于过于自信的过失，则仍存在一些争议。很多人认为在防卫过当的情况下不可能存在过于自信的过失，因为在这种情况下行为人已经预见到了其行为产生危害结果的可能性，所以不能认定为防卫过当。其实不然，因为虽然行为已经预见到危害结果发生的可能性，但这样的认识仅是危害结果可能会发生，并不是必然的，行为人轻信其行为不会发生危害结合，这明显存在着对其行为性质与后果的判断错误，即轻信自己的主观条件，从而导致了危害结果的发生，这种“轻信”只是基于认识到的主客观情况对于危害后果的发生的可能性作出的一种判断，仍属于认识因素，并不决定行为的性质。过于自信的行为人意志上同样不希望过当的危害产生，只是由于认识判断的失误而使得行为突破了必要的限度，构成客观上的防卫过当。所以说防卫过当的主观罪过形式应该是过失，而不应该是故意。

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