试论构建我国居住权制度的必要及构想

巩雪 张媛媛

[摘 要]居住权制度是一项古老的制度，其历史可追溯到罗马法。随着时代的发展，各国也对居住权制度有所继承、发展和突破。文章拟通过对居住权的概念、特征以及现实需要等方面阐述我国有设立居住权的必要，并谈谈对如何构建居住权制度提出构想意见。

[关键词]居住权；人役权

一、居住权的概述

（一）居住权的概念

居住权制度起源于罗马法，是人役权的一种。在《法国民法典》对于居住权制度基本承袭了罗马法。该法典在625-636条规定了使用权和居住权。《德国民法典》在“其役权”一章中规定了居住权，也基本上继承了罗马法关于居住权制度的传统。在1951年的《住宅所有权及长期居住权法》中发展并突破了罗马法关于居住权制度的传统，规定这一权利可以继承和转让，并且规定了居住权人可以从事出租等行为。这一规定就突破了其专属性质，从而在婚姻家庭领域之外，产生了能够在商业领域的发挥的功能，促进不动产权利的市场流通。[1]而在英美法系国家，我们发现对于居住权的概念界定并不明确，在相关判例中我们得知居住权是一种物权，其功能主要在于满足权利人的居住要求。

（二）居住权的特征

1.居住权是一种他物权。居住权具有物权的特性，居住权具有绝对直接的支配力，享有其利益，并有权排除他人对其支配的领域进行侵害或者干涉的权利。居住权是一种物权其具有请求力，如果他人侵害了居住权人的居住权，居住权人有权行使物权请求权，构成侵害的，有权行使损害赔偿的权利。

2.居住权的主要目的是为了居住，传统意义上的居住权的主要功能是为了居住，而不能挪作他用，但随着时代的发展进步，居住权的意义和功能已经不仅限于居住。所以，通过法律规定或当事人另有约定的，居住权还可以表现为有其他的功能。

3.居住权一般具有无偿性。从传统罗马法中我们可以得知，居住权的目的一般是为了家庭成员等特定的人的基本生活而设立的权利。所以居住权一般是无偿的。但也可遵从当事人意思自治，在合同中约定一方给另一方支付费用。

4.居住权具有不可分性。居住权是为了特定的人而设立的权利。它具有人身专属性的特征。学者们认为居住权不能转让和继承。但是在1951年的《住宅所有权及长期居住权法》中发展并突破了罗马法关于居住权制度的传统，规定这一权利可以继承和转让，并且规定了居住权人可以从事出租等经营行为，这说明现代意义上的居住权已经对传统居住权的性质和特征有所突破。

5.居住权的主体一般为自然人，我们知道居住权是指为“特定的人”设立的权利，在传统罗马法中“特定的人”通常指无夫权者或被解放的奴隶，也就是说，他们属于“弱势群体”，当时为了使“弱势群体”老有所养即为他们设立了居住权，在当今社会居住权已逐步突破人役权的限制，投资性居住权的引入也将居住权的主体扩大到自然人，法人或其他组织。

二、反对在物权法中规定居住权的理由

其一，有些学者认为，居住权的规定应由亲属法调整。在罗马法中，居住权属于人役权，在古罗马共和国末期，无夫权者或奴隶解放的情况日益增多。于是，丈夫和奴隶主就把一些家产的使用权，收益权等遗赠给妻子或者被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。[2]由此可见，居住权的功能在于为“弱势群体”以居住的权利。对于以上权利的调整，部分学者大多通说认为居住权可由亲属法调整。再者，我国《婚姻法》中明确规定了居住权，因此，部分学者认为居住权应由亲属法调整，不应由《物权法》加以调整。

其二，有学者认为，居住权制度已经很难融入《物权法》框架之中，由于在我国法律体系中并未规定人役权，仅单规定地役权会破坏原有的人役权结构，而且会使居住权失去存在的基础。[3]

其三，我们知道，居住权是人类最基本的一项生存权利，而作为人类最基本的权利居住权应由公法调整即《宪法》和《社会保障法》调整，因此居住权不应由私法《物权法》调整。

其四，传统居住权理论认为，居住权的功能在于解决弱势群体的居住问题，在居住上处于弱势群体的人主要有三类人：一是父母，二是离婚后暂未找到居所的前夫或者前妻，三是保姆。对父母而言，我国的《婚姻法》和《继承法》都规定了父母是子女的第一顺序继承人及子女对父母有赡养的义务，夫妻之间有相互扶助的义务，而且互有继承权，父母在居住上没有障碍，而对于离婚后夫或妻暂未找到住所，梁慧星先生认为并不适用设立居住权制度，并且设立了也不具有可行性。对于保姆而言，因为在中国并不是每一个家庭都有雇佣保姆的需要，所以，不需为极少数人的问题设立一种新的物权，这是不合逻辑的，也是不合情理的。[4]

三、笔者认为应赞成在物权法中规定居住权的理由

其一，在物权法中规定居住权可以解决非所有人对他人房屋的占有，使用等居住问题。在现代社会，随着中国经济不断发展壮大，人们对于自己拥有房屋所有权的渴望越来越大，买房成为老百姓生活中的重要话题，然而，高价的房子却使许多人买不起房，这时，居住权就对维护正常的家庭关系，促进社会和谐有着重要的意义。有人会提出这样的问题，即使不规定居住权也可解决非所有权人对他人所有的房屋进行使用的问题，比如：租赁。例如：我国《合同法》规定了“所有权的保留制度”那么我们以“保留所有权”的买卖合同与“保留居住权”的买卖合同来做一个对比，我们知道“保留所有权”是合同中关于权利义务的规定，它是债权人与债务人的约定，而买受人只是处于债权人地位，而“保留居住权”的房屋买卖，买受人处于所有权的地位，当然他只是他物权人是虚的所有权人，但这并不影响物权的绝对效力，由此可见，两种买受人在两种场合下将会受到截然不同的法律保护。综上所述，居住权有其设立的必要，也是不可替代的。

其二，老年人的再婚问题。例如：女方丧偶无子女与男方丧偶有子女再婚，此女方因为某些原因无房产，设定男方房产是婚前财产，而再婚男方身体情况欠佳，男方却又不想将房产分与女方，但又不想死后自己的儿女将后母赶出，这时最好的解决办法就是立遗嘱将其房产留给男方子女，而为女方设立居住权，这样就可以妥善的解决问题，这时也就突显出居住权的功能及其重要性。

其三，养老问题。赡养老人，孝敬父母是中华民族的传统美德，但是我们不能仅靠道德来维护老年人的权利，随着经济的大发展，各种诱惑腐蚀着人们的心灵，这时设立老人居住权就尤为重要。下面是一个真实发生的情况：张甲与王乙结婚后剩下张丙，数年后，张甲去世留下一套住房，因家中困难张丙又急着结婚买房，王乙无奈将丈夫张甲留下的一套住房变卖为儿子买房。婚后，张丙、王乙和儿媳李某同住在一套住房中，不久之后，张丙与李某虐待老人将王乙赶出。对于上述侵害老年人的事件正是因为缺乏居住权这一制度而使老年人的权益得不到保障。如果当初王乙在为他们买房时设立自己的居住权那么则可以更好地保护自己“老有所养”的诉求，维护社会的和谐。

其四，离婚问题，当今社会离婚率攀高不下，越来越多的人离婚后无房可居，这一严峻的问题正困扰着整个社会。从微观看只是离婚者无房可居，而从宏观上分析，却给社会带来了很大的不稳定因素。我们先来分析离婚后一方无房可居的窘境，夫妻双方离异，一方没有房产，并且其在短时间内无法购得房屋，那么一方的住房问题也就应运而生。虽然我国《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。”这一法律条文的设置的目的是为了保护弱者，但生活困难该如何确定没有一个明确的界定，这使法院在判案时很难操作，也就使法官有了较大的自由裁量权。法理告诉我们，法官判案依照法律，法律条文应当做到明确具体，从而限制法官的自由裁量权，做到同案同判，公平公正。而《婚姻法》第42條的规定界定模糊，不利于公平公正，如果设立居住权制度，则有利于弱势一方即离婚后生活困难的一方主张请求权。笔者认为，在我国设立居住权可以保护“弱势群体”的正当权益，使法官判案有明确的法律依据，对确保国家社会稳定发展有着重要的意义。

其五，同居问题，在现代社会中，由于年轻人对婚姻关系的不稳定性和房价持续走高等因素的恐惧，使同居关系成为一种新兴的恋爱关系。当同居关系破裂时，虽然同居关系不受法律保护，但它作为一种社会关系，法律有责任有义务引导其解决问题，这是对居住权的需求就有了一种紧迫性。下面有一个真实的例子，一对家住湖北的年轻男女，恋爱四年大学毕业后去深圳打工，男方家买了一套住房供年轻男女同居。在同居三年后，男方变心另择女友，这时女方人财两空，无处可居，但是已经在深圳工作三年的女方不愿意回乡，但却苦于无房可居，并且女方年龄大，美好的岁月都搭在了变心男方的生活里，这对于女方是极其不公平的，如果建立了居住权制度，只要同居一方愿为另一方设立居住权就可解决另一方的居住问题。

四、居住权制度如何融入我国现有的法律体系

（一）居住权的设立和产生方式

根据各国立法的经验，基于居住权产生方式的不同可把居住权分为法定居住权和意定居住权。

法定居住权就是基于法律的明文规定而产生的居住权，由特定的自然人享有，任何人不得予以限制和剥夺。[5]例如：法律可以明文规定，未成年人享有父母所有的房屋的居住权。

意定居住权是根据当事人意思自治而产生的，意定居住权有3种情形：第一，通过遗嘱设立居住权。例如：遗嘱人可以通过遗嘱将其所有的房屋由婚生子女继承，再为其私生子女在此房屋上设定居住权。第二，通过遗嘱的方式指定居住权给继承人以外的人。第三，通过合同约定设立居住权。例如：老年人以房养老，将房屋转让但在转让的房屋上设定居住权。

（二）居住权的主体的范围

基于居住权的功能的不同我们可以将居住权的功能分为居住性功能和投资性功能。对于居住性功能的居住权主要适用于因基于家庭、婚姻而产生的特定的人，主要是一些“弱势群体”，而对于投资性的居住权应允许其转让，那么作为受让人的法人也自然可以成为继受的居住权人。[6]

（三）居住权的内容

居住权的内容包括居住权人的权利和居住权人的义务

1.居住权人的权利

居住权人的权利主要有（1）居住权的主要功能是为特定的人提供住处，由此可见，居住权人有权居住并且有权自主使用房屋及其附属设施。（2）如当事人有约定居住权人有权将居住房屋出租给他人使用，这一点是对传统居住权制度的突破。（3）居住权是物权即具有物权请求权，当他人侵害居住权人的居住权时，居住权人有权排除他人妨害，消除危险，构成侵害造成损失的，有权要求损害赔偿。（4）居住权人具有请求补偿权，当居住权人居住的房屋毁损或者国家征收征用时，有权行使请求补偿权。

2.居住权人的义务

居住权人的义务主要有（1）依照合同履行义务，只在居住权人本人合理使用房屋的限度内不妨害他人使用房屋。（2）居住权人不能随意改变房屋用途，对于房屋的日常管理费及公共服务费应由居住权人承担。

（四）居住权的期限和消灭

1.居住权的期限一般是有一定限度的，除合同中另有约定的外，可推定居住权的期限一般是终身或至未成年人成年。在处理离婚问题上，居住权的期限是一方再婚或者找到住处为止。

2.居住权的消灭。居住权消灭的主要原因有（1）居住权人放弃居住权，居住权一旦放弃，居住权随即消灭。（2）居住权的期限到期届满，居住权的消灭因居住权期限届满而消灭。（3）居住权人死亡，在这里如果居住权人有两人，那么应以最后死亡的那个人的死亡日期为最后期限。死亡当然包括自然死亡和宣告死亡两种。（4）权利的混同，当居住权人与所有权人混同为一人时，根据法理，居住权消灭。（5）房屋消灭，

当房屋灭失时，居住权随即消灭。

居住权制度在我国是一个争议较大的问题。笔者通过对居住权的概念、特征入手对比是否应在我国设立居住权制度，通过对比，笔者赞同设立居住权制度并提出了在我国建立居住权这一制度的构想。现代社会，各国学者几乎都在研究居住权这一制度，居住权也不近限于照顾“弱势群体”而是已扩展到投资商业领域，我国正处于经济大发展大繁荣的时期，居住权制度的建立势必能够兼顾解决弱势群体居住这一问题，并且能够满足人们对投资理财的需要。笔者认为，对居住权的研究还任重道远，在今后的研究中还应注意结合我国的实际国情，将其和谐的融入具有中国特色社会主义法律体系中。

[参考文献]

[1]藤晓春.居住权制度的删除[J].研究生法学2007,(3).

[2]周枬.罗马法原论（上）[M].北京：商务印书馆.1994:361.

[3]房绍坤.居住权立法不具有可行性[J].中州学报,2005-7,(4):72.

[4]梁慧星.不赞成规定居住权[J].人民法院报.2005-1-12,(B1).

[5]王利民.物权法论(修订本)[M].中国政法大学出版社,2003:535.

[6]崔建远.我国物权立法难点研究[M].清华大学出版社,2005:225.

[作者简介]巩雪（1988—)，女，新疆师范大学法经学院2010级，民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法学；张媛媛（1984－)，女，新疆师范大学法经学院2010级民商法专业硕士研究生。