从“黄光裕案”看家族企业发展的几个法律问题

2012-08-06李颖徐金春

法制与经济·下旬刊 2012年3期

李颖　徐金春

[摘要]家族企业的发展在世界范围内都存在着，并且从一开始到现在都起着非常重要的作用。家电大亨国美的创始人黄光裕是一个传奇人物，他带领国美走过的路也正是一个典型的中国式家族企业所走过的路。文章通过对黄光裕的研究，探讨了家族企业在发展过程中面临的各种法律问题。比如对我国《公司法》中公司概念的误解，比如其发展过程中规避法律的情形败露后应该援引的解开公司面纱理论的诠释，再比如家族企业发展中面对的自我控制权和职业经理人对其权利利益的冲击，等等。

[关键词]家族企业；黄光裕；公司法；职业经理人

引文

2008年11月19日黄光裕以操纵股价罪被调查。2010年5月18日，北京市第二中级法院作出一审判决，以非法经营罪、内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪判处黄光裕有期徒刑14年，罚金6亿元，没收财产2亿元。北京市高级人民法院8月30日对黄光裕非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪案终审宣判，维持一审判决，黄光裕获有期徒刑14年。

家族企业是世界各国最早出现的企业形式。许多世界知名企业的发展史，就是一部家族企业的发展史。即便在美国，75%以上的企业属于家族企业，占GDP的40%。家族企业中家庭成员对管理层的牢牢控制，也便于管理层能够就某项议题迅速达成一致。美国学者曾根据长期调查研究发现，美国家族企业比非家族企业表现出更为旺盛的生命力，能够创造更多的财富。但从现法律的角度看，“内部人”过多容易滋生腐败等问题。即便像成功实现了从家族管理到经理人制度管理体制转型的企业，也不可避免会有更多的麻烦。看来发展奇迹与弊端是家族企业在实现透明化管理机制之前不可避免的困境。中国大量的本土型企业属于家族企业，尽管很多企业不愿意承认自己是家族企业。国美电器大股东黄光裕同以陈晓为首的董事会之争，影响已经远远超出了一家上市公司的内部博弈，折射出中国式家族企业向公众企业转型的爱恨纠结。家族企业在走向公众企业的过程中，普遍会面临公司治理结构的困境。中国人民大学经济学院教授李义平就民营企业的重要决定权掌握在谁手里表示，民营企业在创业之初一般是创始人自己掌舵，基本上都是家族企业，上市之后创始人通常成为大股东，把自己对企业的部分控制权交给董事会。董事会不只对大股东负责，于是在控制权的问题上，矛盾就出来了。

将利益紧紧控制在自己及家人手里，是外界描述的黄光裕的行事风格。黄光裕的亲属多在公司担任管理工作。从某一角度来说，国美今天的成功在很大程度上要归功于它是一家家族企业。

在国美创立之初，当时家电的主要卖场——百货公司已经有了自己的很好的销售渠道，并且把持了流通中的高额利润。而国美作为一家个体企业，要想办法吸引顾客，只能通过薄利多销这种最简单也最有效的办法。价格策略给小小的国美带来了不少的利润。但是当时洗衣机、彩电都是凭票供应的，为了寻找低价的货源，黄光裕可能想尽了办法从非正规渠道得到了这些货物，这也为黄光裕的非规范运营埋下了祸根。同时，国美作为一家个体企业，在发展过程资中资金缺口及其他问题不可避免，黄光裕无权无势、赤手空拳，只能寻找灰色甚至黑色保护伞，寻求资金支持和政策支持。①

黄光裕与其哥哥在创业之初1997年伪造静安公司执照、董事会决议以及法人代表邓南威的签名，以静安公司的名义向中国银行北京分行贷款，现金3亿余元，将所得贷款立即转移出境，并将2000万元行贿款直接送给中国银行北京分行行长牛忠光。由此可见，和其他家族企业甚至各种大中小型企业一样，在成立之初大都会采用非正常甚至非法的手段。黄光裕的妹妹黄秀虹（2003 年英才杂志社、搜狐网、北京晨报社共同主办“财智女性”评选活动，当时任北京国美电器总经理的黄秀虹等8人入选当年度“财智女性”）在接受张小平②的采访时还直言不讳说“企业成长的过程中肯定会有不正规的方面”。以上情况都说明了公司设立不当和违规操作存在的必然性，那么法律就应该杜绝这种情况的出现，从其定义的界定和实务中对公司名义的滥用都应该做出更加翔实严格的规定。从管理学的角度讲这是经营者在利用法律漏洞，实现其利益；但是这种漏洞的存在未尝不是法律的悲哀。这里再重新审视一下我国《公司法》中关于“公司”的概念和定义。其实，我国《公司法》中规定的公司的概念的界定是有争议的。我国2006年修订的《公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”对“依照《公司法》设立”的说法是不确切的，因为《公司法》只确立了有限责任公司和股份有限公司的条件，但是其实这两种公司设立的条件的规定也并不完善。而《中华人民共和国公司登记条例》（下简称“条例”）及其若干问题的意见（下称“意见”），已经明确指出：自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的不得以公司名义从事公司的经营活动（条例第3条第2款）；自公司法和条例施行之日起，新公司一律按《公司法》和《条例》规定办理登记（“意见”第1 条）。在此，“意见”非常明确地指出公司设立登记必须按照《公司法》和《条例》办理。这些规定明显与《公司法》第二条有些抵触。因此，在定义公司的概念时，以“依法设立”的字样比较合适。③这里看到我国《公司法》的漏洞可以说是亟待解决的。这个问题大而化之是所有公司企业发展过程中都必须面对的问题，所以可以看到，现实中有很多这样的问题，很多人不能明确公司到底是依据具体的哪条哪款建立，也不知道自己应该遵循什么样的法律来设立公司。可能这也是黄光裕第一次“中行贷款事件”的一部分原因吧。

公司发展过程中面临的一个很有争议的问题是关于“揭开公司面纱理论”问题。这个问题在家族企业发展过程显得尤为突出。2007年7月9日开始，ST金泰以连续42个涨停，成为中国股市18年来涨停板时间最长的一只股票。ST金泰的董事长正是黄俊钦（黄光裕的哥哥），市场有人怀疑在ST金泰运作中取得巨额收益的超级散户“刘芳”就是黄光裕。虽然后来“刘芳”在网上现身，但是人们的怀疑并没有解除。可以确定的是黄光裕在运作三联商社和中关村两家上市公司时，涉嫌操纵股市。2008年11月28日，中国证监会办公厅主任刘新华和稽查局局长刘洪涛披露，“2008年3月28日和4月28日，证监会分别对三联商社和中关村股票交易异常情况进行立案稽查。调查发现，在涉及上市公司重组、资产置换等活动中，北京鹏润投资有限公司有重大违法行为，涉及金额巨大。证监会已经依法将有关证据提交公安机关。鹏润投资公司的实际控制人正是黄光裕。”④再联系黄光裕的在香港借“中关村科技”的壳上市可以看到黄光裕的这次借壳上市是他对《公司法》中关于“披露幕后人”的规定的挑战。也正是这次挑战让黄光裕真的走上了不归路。透过黄光裕的案子可以看到“揭开公司面纱的理论”问题。现行《公司法》以承认公司独力承担责任、否认公司股东的连带责任为核心，确立公司独力责任制度。但是在现实生活中，公司独立责任制度，特别是家族企业这样的公司对投资者和股东的利益保护不平等。家族企业投资者可以利用对公司的管理和运作，进行投机行为、胡乱操纵或从事不法行为。为切实保护公司相对人的利益，现代世界各国的《公司法》在承认公司的独立责任的巨大经济利益的同时，也在试图用某种方法来矫正上述弊端。我国《刑法》第31 条也规定了：单位（包括公司）犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对公司从事不法犯罪行为，依法追究刑事责任，从某种意义上讲，弥补了《公司法》上的不足。然而，就《公司法》本身而言，寻求其他法律上的支持虽说是可以的，但法律价值显然不一样。可以这样认为，在个案中通过揭开“公司面纱理论”进一步平衡投资者和公司相对人的利益,即在某些特定的情况下,公司人格产生混同（这种情况在家族企业中发生的机率几乎是100% ），导致股东对公司进行不当控制,公司的财产与股东的财产混同,公司资产不足情形严重以及股东利用公司形态进行违法活动的情形多发。司法者可以援引“揭开公司面纱理论”使公司不承担独立责任,直接要求公司的股东承担连带责任。⑤

黄光裕和陈晓的恩怨史也是国美这个家族企业发展的一个大事件。黄光裕2006年收购陈晓创办的永乐电器之后，从老板变成了职业经理人的陈晓，曾被媒体报道称“很落寞”。2009年6月，贝恩32亿港元的注资，对一直面临资金压力的国美来说，可谓雪中送炭。但在此过程中，黄光裕的股份遭到稀释，而陈晓则通过引进贝恩资本“挽救”国美坐实掌门位置，但黄光裕仍为第一大股东。2009年7月，国美推出对全国总监级以上核心骨干105名高管团队的期权激励方案的实施，黄光裕得知期权激励方案后，再次表现出了对董事会的不满，但他的意见再次没有被采纳。2010年5月11日在国美电器的股东周年大会上，黄光裕在12项决议中连续投了五项否决票，但遭到国美董事会的否决。黄光裕与国美董事会及管理层矛盾公开化。陈晓8月4日晚间收到黄光裕代表公司的要求信函，要求召开临时股东大会撤销陈晓董事局主席职务，同时提名黄光裕的胞妹黄燕虹及中关村副董事长邹晓春进入董事会。公司已于8月5日向香港特别行政区高等法院提起诉讼，追偿损失。陈晓为首的董事局对此的回应是宣布起诉黄光裕，追偿其于2008年年初在回购公司股份中从事的违法行为给公司造成的损失。对此，中国商业联合会发表的“关于国美问题的几个观点”指出，国美电器集团是本土培育成长起来的民族企业，从小到大很不容易。多年来，无论是各级政府、行业协会和有关机构，还是广大消费者都给予了国美电器很大的支持，“国美”品牌已成为国内消费者最为信赖的民族家电品牌之一。无论国美电器股东如何变化，希望在开放发展的大原则下国美电器能够永远保持民族品牌的本色。

黄光裕与陈晓之争赫然演示着中国家族企业发展中面临着的重要问题，那就是控制权之争。我国《公司法》的基本原则之管理科学原则是这样规定的。⑥管理科学就是公司的管理必须以科学为原则。管理科学涉及两大方面的问题：一是公司组织机构设置科学；二是公司设置领导体制科学。首先，在公司组织机构设置方面，以现代公司法制设立了“新三会”（股东会、董事会、监事会），充分借鉴和吸纳了国际先进立法、管理经验，按照国际社会通行的“分权——制衡”方式设立了现代公司的内部机制。确立了股东会、董事会和监事会为现代公司的必要机关。分别按各自职权行使其职责，相互独立、相互制衡，共同成为了现代公司法人治理结构的基础。对于公司而言，“分权——制衡”的公司法人治理结构不仅对股东是民主的，容易接受的，而且更重要的是，这一治理结构的运转再三机关之间形成的权利平衡反映了股东与公司经营者之间的利益均衡，而这又恰恰是公司正常运转的重要条件，也是公司的存在和发展的重要法律原因。由此看到作为大股东也是大当家的创始人黄光裕对威胁自己权利的陈晓的后期管理模式还是耿耿于怀的。这似乎不利于这样的大企业的发展，但是这正是中国式的家族企业发展都会面临的问题。要想更好地解决这个问题就应该更好地实现双方互赢，也才能保持好中国的社会主义家族企业发展的特色。即有利于董事会的权利的行使也符合大股东黄光裕这样的人的控制欲望。所以接下来对国美的发展依然形势严峻。尽管经过近半年的纷争，国美大战终于画上了一个较为清晰的句号。近日，国美电器一则公告公布了其与黄光裕旗下非上市公司续签采购协议。一直高悬在国美头上的“利剑”终于消弭。至此，分家疑云终得以散去。这则公告意味着黄光裕家族与第二大股东贝恩投资以及职业经理人陈晓等各方，找到了利益的一个均衡点。今后两年，国美不再有“祸起萧墙”之忧，可以稳定开展自己的运营计划。

从法律方面看家族企业发展的问题是家族持有股权仍怀有“肥水不外流”的守旧观念。民营企业发展壮大以后各种形式导致其趋向所有权经营权分离的道路。走向委托代理制，走向现代企业制度，是有规模的民营企业的必由之路。⑦委托代理制的特点是任人唯贤，而不是任人唯亲。社会上有若干可供选择的经理人员，要按照公司章程的规定给与职权。走向委托代理制后，企业的重大决策由董事会作决定，家长或者其他家族成员不得越过董事会与总经理而对企业经营活动横加干涉，更不能越过董事会去干扰总经理的管理工作。家族企业容易犯的错误是，即使聘请了高级管理者，但是始终不放权或者放权不放手，不按照制度做，影响企业的经济利益。对于上市的家族公司，家族仍在企业中拥有控股所必须的股份，也应该放开产权，董事长维护的不仅是家族的利益，而是全体投资者的利益。对于企业任命管理人员，应该坚持由总经理来任命，而不应该强调他具备哪一方股东的背景，而应由总经理根据职位的需要选择合适的人选，形成管理人员向总经理负责，总经理向董事会负责的格局。⑧这种理论似乎直击黄光裕与陈晓，希望他们能够早日看到这种发展的趋势。

我国经济处在转型时期，政府的政策对家族企业发展影响较大。从政府的态度和政策法规的演变及现状来看，国家虽然先后出台了一些保护、鼓励和规范私营经济的政策法规，使家族企业发展的各种组织形式初步得到规范。如何解决实践中大量存在的公司制家族企业治理问题，在政策法律上一直存在缺位现象，导致中国家族企业不能像外国家族企业那样通过现代公司治理发展壮大。⑨

放眼未来，我们看一下国美未来的路该怎样走。就目前而言，家族企业的继承的发展方向是企业内部继承，即在企业内部选择经营人才来继承企业的经营权，通常不会选择家庭成员。相信经济学家们这样说是有一定道理的，所以，期待着后黄光裕时代国美能走好发展的道路。其实参照日本的经验，日本駐京株式野村资本市场研究所驻北京代表处首席代表关根荣一先生介绍其国内经验时指出，日本政府对中小企业或者说创立之初的家族企业都是极其关照的，创立了政府融资银行，解决中小企业在发展中的融资问题，他还不忘了邀请中国的中小企业去日本，其实，这样的政策上升到法律的、制度的层面也就避免了商人们铤而走险去以身试法了。

[注释]

①厉以宁顾问,单忠东主编：引自《未名湖畔看民营经济》从黄光裕事件谈民营企业的保护伞文化一文作者:俞艾峰,发表于2009年.

②张小平，财经作家。所著《性格企业家》一书获得“2006年度财经图书评选活动”之“年度新人奖”。现为国内外多家著名财经媒体的专栏作家和特约撰稿人.

③陈恭建，蒋进著《公司法》法律书版社D922/291.91/40第6页.

④引自《黄光裕的不归路——国美帝国的兴衰与危局》.孙燕君,孙琳著.企业管理出版社.

⑤陈恭建,蒋进.公司法.法律书版社D922/291.91/40第18页.

⑥陈恭建,蒋进.公司法.法律书版社D922/291.91/4022页.

⑦厉以宁著.引自《论民营经济》北京大学出版社 2007年2月版第60页.

⑧郭宇.《公司治理结构是核心》.《北大商业评论》，2006年第8期第97页.

⑨《完善中国家族企业公司治理制度的法律思考》作者简介：梁小惠，河北司法警官职业学院副教授，研究方向：民商法学、经济法学.

[参考文献]

[1]孙燕君,孙琳.黄光裕的不归路——国美帝国的兴盛与危局[M].企业管理出版社, 2009,(5).