法律经济学视野下商标侵权问题分析

褚阳

摘要 在我国加入WTO的背景下，经济领域中商标权的保护难度也有所增加。随着法律经济学分析的出现，法律体系和市场经济体制相对完善的国家逐渐运用经济分析方法开展研究，寻找保护商标合法权益的有效方法，以保护生产者、销售者和消费者的合法权益。本文阐述了商标侵权的现状、商标承载的信誉基础和经济功能，利用经济学的相关方法剖析了商标侵权的本质，并从理论和实践层面为完善我国商标保护制度提出了一些具体的建议。

关键词 商标侵权 法经济学 商标保护制度

中图分类号：DF523.3 文献标识码：A

一、 我国商标侵权的现状

（一）国内商标保护意识不强，大量驰名商标被国外抢注。

世界经济到了20世纪90年代呈现出愈加明显的一体化趋势，国际贸易在每个国家的经济发展中作用不可小觑，商标权在国际贸易中的地位也日益突出。然而，我国在大力保护国外商标的同时却忽视了对国内商标的保护与扶植，致使国内一大批商标像“同仁堂”成药等在国外被抢注。商标权的创造、占有和使用，拥有商标权的数量和质量，已成为国家科技竞争的重要武器和国际投资与贸易的杀手锏，成为各国参与经济全球化的重要基础。优良的商标权利保护制度已成为增强一个国家综合竞争力的发动机，拥有优越商标权利保护制度的国家在未来的国际竞争中将拥有更多的发言权和主动权。

（二）商标侵权的种类增加。

除了传统的商标侵权方式，如未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造擅自制造的注册商标标识；给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为外，现在又增加了很多，如反向假冒，根据2001年修订后的我国《商标法》第52条的规定，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这种商侵权行为属于在未经商标权人许可的情况下，割裂他人商标与商品之间的联系，意图无偿占有他人为建立商誉而付出的努力，从中获得本不该属于自己的金钱利益和商业信誉。与前述的传统商标假冒侵权不同的是，反向假冒的侵权行为的行为人通常是销售者，撤换商标行为破坏了市场公平竞争、扰乱了商标执法程序，必须及时制止，不能让它蔓延。

（三）缺乏对滥用商标权利的限制。

由于商標权是一种民事权利，商标权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。《Trips协议》第8条第2款定了如下原则:“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理的限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题，在与《Trips协议》中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在差距；与《TripS协议》中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着缺陷。例如，在中美政府进行的商标谈判中，美国从不指责我国没有进行反垄断控制。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在跨国经济往来中维护我国的利益考虑，我们都尽快完善反垄断法，相应地建立起与商标权相关的反垄断法律制度。

二、 商标侵权的经济学分析

（一） 商标侵权的信息论本质。

对于直接的商标侵权而言，侵权商标使用的虽然是与被侵权商标相同的商标，但其所呈现的商品与被侵权商标所呈现的商品不同，所以商品所蕴含的信息与侵权生产者的商品信息也不同，而消费者不会花费成本去刻意探求，仍认为假冒商标的商品来源于生产者，造成商品信息传递中断，其本质是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在类似的商品上使用该商标或在相同或类似商品上使用近似的商标则相当于增加了生产者与消费者之间正常的通信的外噪声， 因为它增加了消费者辩别的难度，若侵权商标所代表的商品质量低于该被侵权商标所代表的商品质量，也会使商标信誉遭到毁灭性的打击。随着越来越多的商家开始充分了解商标的区别功能及其背后的经济价值，假冒他人商标、借助他人强势商标“搭便车”的现象日益严重。“搭便车”者为了尽可能地获得超额利润，往往不顾产品的材质好坏，借助商标权人的商标知名度将自己的劣质产品销售出去。消费者花了高额价钱却买了质量低劣的产品，使用冒牌产品的后果就是直接降低了其对该商标的良好评价。该商标本来具有的原始意义被人们淡忘，从而逐渐走向了消亡。

（二） 商标侵权的资源配置效率分析。

即使对消费者来说使用假冒商标的商品质量与正宗商品质量一样，“搭便车”行为也会使社会资源配置效率降低。由于假冒商品的生产成本远低于正宗商品的生产成本，为了占有更多的市场份额以获得更多的收益，假冒者会以低于正宗商品的价格出售，这将导致如下结果：假设信息成本为零，即每个消费者都知道同种商品有高低两种价格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒产品最终会占领该产品市场，而且市场均衡量有较大增加。由于现实的市场经济条件下获取信息的成本并非是零，两种价格的正宗商品与假冒商品可同时存在于市场上，或许是不同时间和空间的市场上，这时，整个市场的均衡也会有所扩大，正宗商品所占份额可能更小。在这种情况下，一方面假冒商品与正宗商品同质却价格低廉，可使消费者降低成本，即产生正的消费外部效应；另一方面却产生了更大的负的生产外部效应：商标所有者花费昂贵代价创出的品牌所拓展的巨大市场被他人恶意占用，造成收益外部化，这将会严重打击商标所有者创造性劳动的积极性，逐渐不重视创造性活动的投资，造成资源配置低效率和市场秩序的混乱，也就达不到帕累托最优。

（三）商标侵权的成本收益分析。

从经济学的角度上说，商标具有稀缺性。所谓稀缺性，是指某特定事物所产生的利益是有限的，不足以及时地在人与人间按各自意愿进行分配，一个人将这种利益拥有得越多，其他人能得到的就越少。从成本与收益的经济学角度来考察，侵权者放弃直接交易而选择通过非法手段获取产品，这种侵权行为的经济动因有以下几点。第一，直接交易的交易成本过高。在商标交易过程中，要使交易双方都选择有利的合作方式，达到双方要求的最优标准，往往很难奏效。尤其是商标的侵权者，因为可能逃避付费，因而就会想方设法寻求搭便车，以便获得商标的外溢的效益。第二，从商标创造者的角度看，因为商标的公共性会引起增加的管理成本和信息成本，就会导致交易的外在成本增加。另一方面，若市场失灵，交易的外在成本也会出现，并且不断增加。第三，侵权行为的收益高于成本的预期。侵权行为也是有风险、有成本的，包括实际的物质耗费，实施违法行为的社会成本(社会后果)，违法行为可能承担的法律制裁等。所以，当侵权行为成本远低于收益时，侵权行为人就会实施侵权行为。当实施侵权行为所耗费的各种成本高于其期望所得到的非法收入，侵权行为人将会放弃其行为。那么，针对这种经济学上的“理性人”的计算，在商标法律保护上也可以运用经济分析的方法来促使理性人放弃选择侵权而转向合法交易。

三、完善我国商标管理制度的建议

诺思将制度定义为:“一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”商标侵权行为的出现，必将提高商标权的法定成本和事实成本。而在一定科学技术条件下，侵权的事实成本是不变的，而法定成本则可以通过立法措施来提高，设定惩罚性损害赔偿制度便是有效提高商标侵权法定成本的有效手段之一。在中国当代社会执行难的社会大背景下，加大裁决的执行力度是商标保护力度加强的重要标志。随着科学技术的发展，商标侵权愈来愈有技术性和隐秘性，那么如何保护商标，保护市场秩序的有效运行将成为至关重要的问题。因此，将完善我国商标管理制度的建议具体归纳为以下几点。

（一） 把好注册关，减少外部性。

我国《商标法》规定“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标构成商标侵权行为”，但是在认定“类似”商品及“近似”商标时存在一个模糊区，不同人有不同的观点，在学理上也存在不同的解释，有心人会利用这种模糊的概念偷梁换柱，通过正当方式注册一个商标，实际上是搭了某一个已注册商标的便车，使该类商标所带来的收益外溢。于是，在实践中确已建立起信誉的一些商标所有人，把自己认为与其注册商标“近似”的那些文字及图形都进行了注册，目的是禁止他人使用，这样会减少许多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集团将“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作为商标注册，以保护自己的“娃哈哈”商标。 本文鼓励这种做法，虽然成本很高，但仍然会在消费群体中获利，并可以弥补通过混淆的方式被商标侵权时所带来的损失。并且我建议从立法上把这种“模糊区”作出相关的解释，将其制度化、定型化。

（二） 加大处罚的力度，减少社会成本，解决执行难问题。

众所周知，《商标法》规定的赔偿额较低，难以起到威慑作用。《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的规定就是弥补性赔偿，使权利人恢复侵权前的状态。但这样的规定只能使侵权人的侵权行为恢复到行为开始之前，只是花费了无用的时间。但完全不具有惩罚性，不会遏制侵权人的投机心理，所以建议修改此部分内容，将弥补性赔偿变成惩罚性赔偿，使权利人获利。我国部分地区还存在地方保护主义，执法不严，缺乏透明度，执法机构的执法水平也有限，建议中央强制各地区开放执法，广纳民意，建立网络信息反馈平台，达到政府和百姓的信息对称，增加透明度。不论世人对新加坡所特有的罚款、鞭刑惩罚有何评论，但新加坡社会的风气、秩序、文明及经济发展水平是举世公认的。同时，我国《食品安全法》已经将罚款提高到10倍了，足以见得对生产者和销售者的惩罚力度加大，从而能更好地保護消费者利益，这是一种进步。

（三）加强立法，健全法制。

在商标保护的立法过程中，应该科学地设立侵权成本的结构和额度，实行严格责任规则。制止商标使用人的侵权行为的关键在于必须事先抑制侵权行为人“收益大于成本”的预期。例如，增加事后惩罚的额度，使侵权行为人无利可图。对于商标侵权行为，应该选择严格责任标准。如同法经济学家所说，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么过失责任规则形式是合格的责任标准:如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行为以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合格的责任标准”。针对商标侵权乃至整个知识产权侵权来说，我们的立法是有必要对过去的责任原则进行修正，适用严格责任的。

商标权利保护还要求商标法律制度应妥善回应科学技术和社会经济的发展，不超前保护但绝不能落后于社会实践的发展。为激励科技创新、促进社会进步，我国商标的保护范围不宜过窄，而且应当增强商标保护的功能，以促进对商标权的利用和开发，更加有效地防范商标侵权。取得某项商标权利的程序复杂与否决定了取得该项权利之成本的高低，一项耗时费神的商标权取得程序必然大大增加取得权利的成本，以成本收益分析而言，该项商标权的取得不合经济效益。商标权的保护方式往往决定商标权保护的强弱。参加国际公约的数量亦是衡量一国商标保护强弱的标准。一般而言，参加国际公约的数量与保护力度成正比。最后，对商标权利限制的条件规定得越严格，对商标权利限制的反限制越多，对商标权保护的力度越强。

（四）大力进行道德、普法教育，形成良好的社会行为规范。

根据福利经济学分析，无论什么形式的违法行为造成的社会

净损失都为正值，都会使总的社会福利水平下降。事实上，经济学中关于理性人的假设是不存在的，即现实中的经济行为主体并不是纯粹的理性经济人，具有与一定的社会文化联系在一起的非经济因素，如道德、伦理、尊严、信仰等，这些也是效用函数中的重要变量。文化素质越高的人，这些非经济变量越显得重要。所以，社会行为规范对经济运行效率有不可忽视的影响。如果借助普法教育提高全民素质和社会道德水平，改变人们的行为价值观念，从而改变人们的效用函数，使得人们的投机偏好有所减弱，或者提高人们对风险所持的偏重态度，那么对有效地制止假冒行为是大有裨益的。这就需要正确的伦理道德规范来约束人们的行为，减少人们喜爱“搭便车”的偏好。

伟大的经济学哲人诺思这样说道：“社会强有力的道德和伦理法则是使经济体制可行的社会稳定的要素”。一旦全体社会成员相信商标权保护是公平的时候，多数人便会出于一种道德感来自觉遵守这些法规，即使按照私人的成本收益计算证明侵权是有利可图的，也有可能提高人们举报假冒行为的自觉性和可能性。如果能形成这样的社会道德风尚，法律的执行费用也会大大降低，商标侵权行为也会大大减少。当然，良好的道理规范需要支付大量的成本：一方面，在制订法规与普法的过程中，政府必须投入社会资源；另一方面，重罚使违法者付出沉重的私人代价，只有这样才能唤起人们的法律意识。□

（作者：郑州大学法学院10级经济法研究生，主要研究方向：经济法理论与实践）

注释：

豍任何通信均有噪声，它是指通信系统中撒开预定要传送的信号之外的一切其他信号，噪声有不同类型，就来源看可分为内噪声与外噪声，前者指由系统内部元件性能参数的无规变化等因索产生的有害信写，而后占指从系统外部混入系统之无用信号。一般而言，外噪声可以设法避免或削弱，而内噪声原则上不可能消除。此内容可查王太平.狭义信息论与商标保护理论.电子知识产权.2005(l)：11-12.

豎引自张圣平.商标保护的经济分析.商业经济与管理.1996(l)：32.

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