浅析行政不作为

刘聪 王一男

摘 要 不是所有的拒絕都构成行政不作为，重要是看作出拒绝行为的主体是否有为的义务和为的可能。如果拒绝的主体有义务为，也有可能为而拒绝为，此时，拒绝就是不作为，反之，就不构成行政不作为。简言之，拒绝成为不作为的前提是行政主体当为且可能为而不为。

关键词 行政不作为 行政义务 义务来源 当为

中图分类号：D912.1 文献标识码：A

行政法上的拒绝与不作为看似相似但又不尽相同，什么情形下的拒绝才可以称为不作为？所有的拒绝都是不作为吗？

一、 概念的界定

（一）行政不作为。

综合考虑与行政、行政行为有关的各种因素，我们将行政不作为定义为：行政主体在其所属的职责权限范围内，负有积极实施作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下放弃行政权能而实质不为的违法行为。

（二）拒绝。

字典解释拒绝是指不答应;明确地表示不愿意做或不愿意。具体到行政法上拒绝是指对申请人所要求内容所做的，形式上作为与内容上不作为相结合的明确否定。 形式上，行政机关作出了一个对申请人申请的答复，但其作为的内容则是不实施申请人所要求的行为，即不作为。

比较上述两个概念我们不难发现，不是所有的拒绝都构成行政不作为，重要是看拒绝主体是否有为的义务和为的可能。如果拒绝的行政主体有义务为，也可能为而拒绝为，此时，拒绝就是不作为，反之，就不构成行政不作为。简言之，拒绝成为不作为的前提是行政主体当为且可能为而不为。

二、义务来源

“当为”是指行政主体有义务为，我们说拒绝构成不作为的基本前提是行政主体有为的基本义务。这种义务的来源有很多方面，下面我们简单列举：

(一)来源于法律规定的行政作为义务。

狭义的义务性法律规范，所以授权性法律规范隐含的行政职责，行政相对人行政上的权利义务规范所隐含的行政主体的行政职责，以及行政法规、行政规章以外的行政规范性文件的规定都是行政作为义务。

(二)来源于职务上或业务上要求的作为义务。

职务上或业务上要求的作为义务必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。此时要求：一方面，行为人必须在执行职务或从事业务之时；另一方面，作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。

(三)由法律行为引起的作为义务。

1. 基于合同行为而产生的作为义务。

当不履行合同所规定的义务的行为给行政法所保护的合法权益造成了危害时，这一义务就可以成为行政不作为的作为义务。

2. 基于自愿行为而产生的作为义务。

以相对人真实意思、自愿接受和转移履行为基础，处于自己的真实意思而自愿承担的义务。

3、基于先行行为的作为义务 。

行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。

（四）来源于行政职责。

行政义务除直接来源于法律规定外，还来源于行政机关的任务、身份、宗旨等这些原则的要求。行政机关作为国家行政权机关、作为保护人民利益的执法者、作为人民政府机关的身份，注定了其言行必须符合其身份，其行为必须符合为人民服务和对人民负责的宗旨，不得背离行政机关的职责。

（五）来源于行政机关的自我约束性规定。

行政机关是国家机关，行政职权只能由立法赋予，不能自行创造、设立，这是法治原则的要求。但是，这并不妨碍行政机关为自己设定法律以外的义务，相反，行政机关在法律要求以外，为自己设定更多的义务，接受更多的规范和约束，有利于实现行政的公正、效率、负责的目的，是法律所认可和赞许的。行政机关的这种自我约束性规定，应当具备两个条件：一是要向当事人和社会公开，二是为自己而不是为他人设定义务。实践中，这种义务经常表现为行政机关的工作程序规则、纪律要求、廉政规定.、服务承诺等。根据诚信原则和信赖保护原则，行政机关对外公布的这些行政义务，也要发生法律效力，约束行政机关，成为行政机关及其工作人员在执行职务过程中应当遵守的行为规则。

三、为的可能性

行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时要考虑作为的条件是否具备，即"可能为"的问题。只有法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件（如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为），则不属于行政不作为的范畴。

总之，行政主体当为且可能为而不为时的拒绝才构成行政法的不作为。□

（作者单位：辽宁大学 2010级法硕（非法学））

参考文献：

[1]朱慧涛．行政不作为的根源探究,理论与改革．2003．

[3]朱新力．论行政不作为违法,法学研究．1998．

[4]周佑勇.行政不作为判解.武汉大学出版社2000年版.

[5]王连昌.行政法学.中国政法大学出版社1997年

[6]周佑勇.论行政不作为.行政法论丛.第2卷，法律出版社1999年版.