刑事诉讼法再修改与被追诉人财产权的保护

摘 要：强化对被追诉人财产权利的保护是当代中国刑事诉讼制度与实践的应然内容。当下的刑诉法修正案虽然从价值理念、制度设计与技术规范层面对此展开初步调整，但其价值取向的明确度及对现实需求的回应度尚显不足。未来刑事诉讼法修改应综合考量中国社会的整体变迁、域外法治发达国家司法经验，进一步观照被追诉人的财产权利，建构更契合人权保障要求的程序性保障机制。

关键词：刑事诉讼法修正案;财产权;被追诉人

中图分类号：DF73文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.13

毋庸置疑，当代中国正步入一个“财产社会”，财产权的勃兴构筑起中国社会一道亮丽的风景线。不仅物权法的出台是财产社会到临的重要刻度，而且众多为财产权而斗争的生动事例更是其精彩演绎。[注：如被称为“最牛钉子户”的重庆杨武吴苹夫妇抗拒强拆的事件、成都的唐福珍为抗拒强拆的自焚事件。相关报道分别参见：最牛钉子户：我不愿意被迫签订协议［EB/OL］.(2011-11-20).http://news.qq.com/a/20091202/001178.html；女子自焚欲阻止暴力拆迁 以命相争烧成重伤［EB/OL］.(2011-11-12).http://news.sohu.com/20091127/n268510313.shtml.]保障公民财产权相关法律的出台及为财产权而抗争的诸多事例显示了中国在公民财产权保护方面的制度与实践样态。毫无疑问，这将对刑事诉讼中被追诉人财产权的保护产生影响，促使相关制度改革及时跟进，以回应“财产社会”的到来。以此为宏观背景，值得探讨的重要问题是，被追诉人（包括利害关系人[注：在刑事司法实践中，不仅被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）财产权利会被限制，而且也会涉及利害关系人（被害人、第三人）财产权利的限制，不过，由于利害关系人的财产限制是因被追诉人的犯罪行为而产生，往往相关于对被追诉人的追诉活动，故本文中将其纳入被追诉人财产权利保护问题领域予以讨论。]）财产权保护应归依何处？对此，2011年8月30日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）以修改、完善被追诉人财产权利保护制度的方式作了初步回应。如何解读与评价这一调整？其中是否尚存问题与不足？这值得深入思考。

鉴于目前针对《草案》的讨论中，专家学者、社会公众显然尚未聚焦于此，笔者拟评析《草案》中的相关调整及其进步意义，指出《草案》相关规定的不足，并在此基础上提出强化被追诉人财产权保护的建议。[注：目前媒体与公众在讨论《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》时更多还是关注人身权利的保护，有意或无意忽视了刑事诉讼法所应当具有的保护被追诉人财产权利的价值与功能，如童之伟教授便如此认为。参见童之伟毙趟叻ǖ币员；と松碜杂晌第一要务——刑诉法修改宪法视角研究之二［EB/OL］保2011-10-25）県ttp://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=215091.同时，即使有论者讨论涉及财产权的程序性机制，也只是稍微提及“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的立法意义，强调其引入了“缺席审判”打击犯罪的功能，却并未对被追诉人财产权利保护体系的完善有较多思考。但需要指出，此前若干年还是有少数学者讨论过相关问题，相关论述可参见万毅辈撇权与刑事诉讼——以被追诉人财产权保障为视角［D］彼拇ù笱В2005；朱拥政毙淌滤咚现械牟撇权保障［D］敝泄政法大学，2006；叶巍毙淌滤咚现械乃接胁撇权保障［M］北本：法律出版社，2009:216.]笔者以为，当代中国刑事诉讼立法应当建构被追诉人财产权的保护机制，未来应从中国社会变迁的整体背景及域外法治发达国家的司法经验两个方面考量被追诉人财产权的保护。一、《草案》亮点何在？

整体而论，《草案》不仅对被追诉人人身权利的保护体系进行了若干合理调整，而且对其财产权利的保护也给予一定关注，完善了被追诉人财产权利保护，在理念、制度与技术层面均有所着墨，笔者分述如下：

1.被追诉人财产权利保护理念初步显现。无论1979年还是1996年《刑事诉讼法》，主要关注权力的行使，即或关注“权利”，也主要是人身权利，忽视对财产权利的保障。然而，此次改革草案虽未言明但隐含的是：财产权的保护第一次事实上成为立法机构的关注点，这突出体现在对“物品”一词的修改。《草案》将现行刑事诉讼法中的“物品”一词修改为“财物”，这是价值取向上不容忽视的进步。在传统的刑事诉讼理论与制度中，物品基本上是以证据材料的姿态和形式存在，或者在被法院定罪之后视为“赃款赃物”，关注重心也在于其所具有的证明犯罪嫌疑人与被告人有罪或无罪的证明价值。[注： 《刑事诉讼法》第二章第六节的章名为“扣押物证、书证”，其中物品、存款、汇款等均被首先强调为“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的证据材料；第198条第三款规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库”，赃款赃物一词明显也是强调其证据属性。]而将“物品”修改为“财物”，某种程度上意在强调其民法上的财产属性。正如有论者所言，“相对于其‘证据属性，该特定物品首先应该是民法上的‘物，或者说，是体现这民事权利义务关系的‘特定财产。”［1］因此，“财物”一词的更换使得在“物品”语境下隐而不彰的“财产属性”得以凸显，财产权似乎在刑事诉讼制度价值取向上有了一席之地。这一改变虽不起眼，但见微知著，从这一细小改变或许可察觉到有所变化的端倪：刑事诉讼法对于被追诉人人权保障似乎已开始从以人身权利为中心向人身权利与财产权利并重的方向转变。

2.被追诉人到案情形下其财物最终处置的有限司法化。现行刑事诉讼法并未明确被查封、扣押、冻结的财物在诉讼终结时由谁处理以及该如何处理，只是针对其中与案件无关的财物，最高人民法院在司法解释中规定由法院通知扣押、冻结机关依法处理，其中并不涉及孳息问题。在上述情况下，被追诉人请求扣押、冻结机关及时返还相关财物时经常会遭遇重重阻碍，制度的欠缺导致实践运行中问题丛生[注：对查封、扣押或冻结的财物（实践中一般被视为“赃款赃物”）的处理问题，已经成为困扰我国刑事诉讼立法和司法的“顽疾”，如同“超期羁押”严重侵犯被追诉人的人身自由权一样，赃款赃物处理中存在的问题同样严重侵犯了被追诉人的财产自由权。对此，可参见：左卫民，吴玉馨.略论赃款赃物的处理［J］.云南法学，2000，（1）；万毅.刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究［J］.政法论坛，2007，（4）：69.]，其被扣押、冻结财物的返回甚至可能取决于一些偶然因素。[注：比如，一些报道中都指出这样一个现象，犯罪嫌疑人被侦查机关扣押的与案件无关的物品最终返还有些情形下只能求之于司法人员在讯问时的一个偶然追问。参见：张景平，卢金增.扣押了物品咋不出具清单［N］.检察日报，2011-07-05（2）；徐德高.防止“代为保管”诱发职务犯罪［N］.检察日报，2010-10-12（5）.王飞，李志方，廉洁.河南三门峡帮服刑人员追回扣押款物［N］.检察日报，2009-09-08（1）.]对此，《草案》进行了一定的司法化调整与改造，主要表现为明确规定法院在判决中应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。虽然《草案》这一司法化的改造显然更多的是一种形式变化，因为其司法化的程度较有限，但这还是会在一定程度上对被追诉人的财产权保护带来积极作用。例如，司法判决确定了需要保护的被追诉人财产权的范围；司法判决的执行保护被追诉人受侦查、检察机关限制的财产权利得以恢复；司法判决执行不能时，该判决为被追诉人通过行政性或民事性途径的追索提供了依据或证据，等等。

3.针对被追诉人死亡或不到案情形下的特殊案件，设立违法所得的没收程序。结合全国人大常委会公布的《草案》说明，从立法本意上来看，设立该程序的目的有二，其一是解决在被追诉人死亡的情形下其违法所得如何处理的问题；其二是为加大打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的力度，通过限制其财产权利阻止进一步实施犯罪行为，同时也是为与《联合国反腐败公约》相衔接[注：《联合国反腐败公约》第54条第1款（三）项要求各国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。]，解决目前我国司法机关在请求外国司法机关对从我国“卷款外逃”的犯罪嫌疑人、被告人转移到该外国的财产予以追缴和返还时遇到的难题。[注：难题在于：请求外国司法机关追缴和返还被转移到该外国的财产时，被请求国要求请求方提供没收财产的生效裁决，且把这种裁决作为追缴和返还协助的前提。而我国刑事诉讼对在逃的或者失踪的犯罪嫌疑人不能提起公诉，更不可能进行缺席审判；由于法律规定“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判”，使得法院也不可能针对在逃者或者失踪者的财产作出没收、返还或者赔偿损失的裁决。参见：黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究［J］.政治与法律,2002,(5)：112.]应当说，这一立法本意尤其是针对特殊案件不到案情况的有关规定值得肯定，在当前社会语境下也确有其存在必要。[注：在我国当前社会，贪腐犯罪问题严重，尤其是外逃官员的违法所得难以得到查处收回，造成国家财产的大量流失，针对这一问题，目前学界有很多研究都指出应当在刑事诉讼法中引入并确立“缺席审判”制度，尤其是在全国人大常委会2005年批准《联合国反腐败公约》之后，这种呼声越发强烈。对此可参见：陈光中，胡铭.《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改［J］.政法论坛，2006，（1）； 田圣斌，麻爱民.我国公诉案件缺席审判制度探析［J］.法学评论，2008，（4）：89.]事实上，这一程序的设立并非横空出世，此前，司法机关的有关解释已有所涉及。[注：比如，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》》第294条第2款规定，对人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院“应当经过阅卷、审查有关证据材料”，然后作出相应的裁定。《草案》确立的程序与上述规定极为相似，只不过，后者比前者更为合理，这主要是《草案》新设程序改变了此前的单项度操作方式,允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼，而且规定，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。]虽然该特别程序设立的主要功能与目标在于加大对贪腐犯罪、恐怖活动犯罪的打击力度，重点是对被害人合法权利、国家财产权利的保障，但这种司法化的程序对保护被追诉人财产权利显然也具有一定助益，即通过司法化的审查明确划定违法所得及合法收益的各自范围，避免合法财产遭到侵犯。

4.规定某些合理的技术性规范。现行刑事诉讼法依旧坚持“宜粗不宜细”的立法风格，因此，其中技术性规范较为欠缺，这导致实践中出现大量无法可依的情形。虽然有关司法机构出台了一些规定，但仍然对实践需求的制度供应存在不足。[注：目前司法机构发布的规范性法律文件包括：《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪侦查案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》、《人民检察院侦查协作暂行规定》、《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》等。其中，公安部门、检察机构颁布的规范性文件比较细致，具有一定的合理性，但这些规范性文件法律位阶较低，仅限于各系统内部运行，在运作时因缺乏外部监督，往往也不能得到强有力贯彻。]针对上述问题，《草案》修改并增加了一些相对具体、细致的技术性规范，或者有限确认司法机关实践中的一些合理作法。例如，为保证被取保候审人保证金的即时返还，《草案》规定，“取保候审保证金的数额确定后，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户”、“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金”。这一条款便是对《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关条文的有限确认。再如，《草案》规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施或者应当解除查封、扣押、冻结不依法解除，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告。这一条款的修改也是对司法机构相关解释或文件规定的有限确认。这些修改或确认无疑提高了这些实践中合理的制度规定的法律位阶，使得对被追诉人财产权利保护的某些技术性规范更具强制力与可操作性。

为何《草案》对被追诉人财产权利保护作了上述调整呢？笔者以为，需要从理念与现实两个层面的需要来看待：《草案》的调整不仅是对刑事诉讼人权保障理论的遵从与深化，也是对社会现实需求的回应。

首先，从理论上来看，人权保障的价值理念、司法公正的诉讼理念应当是刑事诉讼法保障被追诉人财产权利的理论基础。

近代以来，财产权已上升为一种基本人权，人权保障的实质内容不断扩展。[注：迄今为止，财产权作为一种基本人权的地位已经不可撼动。域外学者和人权组织根据世界各国人权法和国际人权法，将人权概括为六类：1、生命权，这是最重要的权利；2、自由权，既指一般意义上的自由权，也指特定的自由权；3、财产权，尽管在20世纪这是一个受到种种限制的权利，但它仍然是基本权利；4、关于公民个人地位的各种权利，如国籍权和各项民主权利；5、涉及政府行为的权利，尤其是涉及法治和司法行政的权利，如不受任意逮捕和公平审判的权利；6、经济、社会和文化权利。对此，可参见：张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，1996：511；也可参见：程味秋，杨诚，杨宇冠.联合国人权公约和刑事司法文献汇编［M］.北京：中国法制出版社，2000：196.]因此，以保障人权为价值追求的刑事程序，不仅要重视保护被追诉人的人身权利，同时应当关注对其财产权利的保障。换言之，刑事诉讼的人权保障理念要求在制度中必须坚持完整化的话语表述、逻辑体系与操作规则，人身与财产等基本人权的保障应当均衡、平等、统一与完整。[注：人身权与财产权的区分虽然具有一定价值，但也可能导致重大误解，因为人的人格发展和经济活动并不是两个可以截然分开的领域，而在很大程度上是相辅相成的，人所支配的经济财产越少，生存机会就越小，人格发展的实质内容也越少。也正因为如此，财产最初的表述其实是一个与人的自由相关的概念（一个人能够做什么），而不是一个人拥有什么。如果如约翰.洛克所言，对物的所有权是建立在每一个人对他这个人及其劳务的个人权利之上的，那对物的所有权就不仅表现为外部的财产，同时也表现为人格的发展领域，在这里，自由与所有权的概念其实是重合的。自由与财产权结合的结果是，许多国家的宪法都将私人财产权列入宪法基本权利的范围。对此，可参见：迪特尔•施瓦布.民法导论［M］.郑冲，译.北京：法律出版社，2006：47-48，205-207.]这一点构成了强化保护最为基础的理论原点。同时，以人权保障价值理念为基础，在刑事诉讼中，应当坚持司法公正的诉讼理念，并依此构建程序性保护机制。明确上述理论要求后，对照《草案》文本的内容，可以认识到：《草案》对相关规定的调整，一方面大致指明了刑事诉讼法推进人权保障理念的应然方向，基本遵循了人权保障均衡化、完整化的方向性要求，另一方面以司法公正理念为基础完善了若干相关的程序性机制，被追诉人财产权利的保护得到强化。由此，被追诉人从1979年以来由客体化向主体化转变进程得以推进，刑事诉讼制度从权力化到权利化的发展获得深化。

其次，基于现实主义与理想主义相结合的渐进式思路考量，在中国当前刑事诉讼中能否或有无必要强化被追诉人财产权利保护的程序性机制，尚需中国社会环境等影响因素的背景支撑。对此，笔者以为，中国社会的整体变迁已经提出了在当前强化被追诉人财产权保护的客观要求。

毫无疑义，当下中国已成为一个以经济建设为中心的国家，以发展为追求，创造财产是重心。事实上，中国今天已成为财富剧增的国家。在此情况下，保护财产权的个人、社会举措频频发生，国家也相对主动关注财产及其保护。实际上，有关问题目前已成为公众与媒体的视觉焦点。在保护合法财产权利的大背景下，强化在刑事诉讼中对财产的保护显然也是应有之义。同时，社会整体的变迁也促使在我国法律体系中不断进行着财产权保护法律规范的调整。2004年宪法修正案规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”， 2007年《物权法》的出台，2011年《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》等的颁布，都回应着保障公民合法财产权利的呼吁。伴随着这些法律规范的出台或修订，公民财产权保护的问题上目前已逐步构建初具雏形的法律规范体系，这些都对刑事诉讼法的当下修改产生影响并具有标示作用。因此，刑事诉讼制度改革应该符合中国法律体系发展与建设中加强保护财产权的要求，刑事诉讼制度与其他制度对此应当具有逻辑同一性。

二、《草案》的不足在哪里？

《草案》虽然在某些方面强化了对被追诉人财产权利的保障，但其是否合理、全面契合值得首肯的理念？是否整体解决了目前财产权在实践中受到经常、任意与严重侵犯的问题？笔者以为，《草案》依旧存在明显问题，至少表现在如下方面：

1.价值取向的明确度不够。《草案》虽然对人权保障似乎体现了一定程度均衡化、完整化调整的端倪，但细心的读者会指出，这种端倪可能并非立法本意，也许只是学者们一厢情愿的“美好想象”，抑或仅仅是笔者的“过分解读”。这是因为，首先，从“物品”到“财物”修改虽然似乎隐现了其财产属性，但更多可能只是一种“话语变化”，而语词的变更很大程度上并不必然具有重大实质意义，更有可能仅仅是立法者为统一法律文本用语而进行的调整。[注： 《刑事诉讼法》第124条第三款前段规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结”；第198条第一款规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查”。由此可见，《刑事诉讼法》的文本中本身即有“财物”一词的表述，此次修改的用意也有可能仅是统一法律用语。]其次，在全国人大常委会伴随《草案》公布的有关说明中，也无确凿证据足以支撑“加强对被追诉人财产权利保护”这一解读。再次，即便《草案》在价值追求上的确存有强化对被追诉人财产权利保护的立法本意，在其后具体的制度调整中也尚无完全明晰化的体现。[注：例如，对财产权限制最为严厉以及可能的侵犯也最易发生的搜查、扣押、查询、查封、冻结等行为依旧规定在侦查措施当中，并未如有些学者所建议的那样规定为“对物的强制措施”并纳入总则的规定，其次，对这些侦查措施也并未如同逮捕那样进行准司法审查。因此，强化财产权利的保障，使人权保障理念均衡化、完整化在《草案》中似乎并未有较大的实质性进展。]因此，某种意义上可以说，《草案》在价值取向上以人身权利为中心到人身权利与财产权利并重的转换并未获得有效、完整与全面的展示。

2.对实践问题的回应不够。《草案》虽然对被追诉人财产权利保护的程序性机制进行了一些完善，但这些规定显然并未对实践中存在的问题进行全面回应。通过细致的思考与分析可以发现，《草案》回避了目前司法实践中亟需解决的诸多问题，特别是对于侦查程序中搜查、查封、查询、扣押、冻结等最易侵犯被追诉人财产权利、在实践中问题丛生的侦查措施[注：理论上来讲，搜查并不会直接限制财产权，而主要是侵犯隐私权，查封、扣押、冻结等才与财产权直接相关，但事实上，它是扣押或提取这种财产权限制手段的一种运用前提，即扣押与提取总是与搜查相伴而生，因此，本文将搜查视为一种可能侵犯被追诉人财产权利的侦查措施予以讨论。]，《草案》并未展开实质性的制度调整。

首先，侦查程序中的财产强制行为并未得到有效的司法控制。从司法实践来看，滥用和不当使用搜查、扣押权，是继刑讯逼供、高羁押率之外我国所面临的一大问题［2］。虽然侦查机关、检察机关等实务部门已开始认识到这一问题并采取了相应措施。但这显然不够。[注：以检察系统为例，最高人民检察院副检察长孙谦在接受记者采访时曾指出，从实践看，检察机关扣押、冻结涉案款物工作仍存在一些问题，而为了解决实践中的突出问题，全国检察机关在2009年开展了直接立案侦查案件扣押冻结款物专项检查工作。此外，2010年5月9日，最高检察院又发布了《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，专门加强对司法实践的规范和监督。对此，可参见：最高检负责人谈人民检察院扣押冻结涉案款物工作规定［EB/OL］.［2010-05-19］.http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/19/c_12120279.htm.]审前程序中的搜查、查封、扣押、冻结等限制财产行为依旧采取内部行政审查方式进行控制，这种明显违反司法公正理念的方式早已遭致学者的诟病。此外，虽然对上述侦查措施存在一些外部性控制手段，如检察机关可以通过侦查监督方式纠正侦查机关的违法行为，甚至人大代表被邀请参与监督［3］，但这些方式并非诉讼法上的程序性制裁，既不符合司法公正的理念，而且其强制力也明显不足，无法达致有效保护被追诉人财产权利的作用。

其次，对于侦控机关违法侵害被追诉人财产权利的行为缺乏有效的程序性制裁包括惩罚后果，同时，被追诉人申请救济的措施也并不完善。对于侦查机关、检察机关进行违法搜查、查封、扣押、查询、冻结被追诉人财物的行为，现行刑事诉讼法并未规定程序性制裁的惩罚后果。虽然两个证据规定及《草案》规定的非法证据排除规则中涉及了对严重影响司法公正情形下的非法物证的排除，但由于对何谓“严重影响司法公正情形”的判断较为主观、模糊，难以在实践中运作，因此，程序性制裁也注定将处于无效或基本无效状态。此外，《草案》规定，当被追诉人认为司法机关及其工作人员侵犯其合法的财产权益时，只能向该司法机关申诉或者控告。这一规定也具有不完善之处，明显违背了“任何人不能做自己案件的法官”的司法公正理念。

再次，被处置财产（包括赃款、赃物等）的权属认定和处理程序不完善。《草案》虽然明确规定“人民法院在判决中应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定”，但事实上这只是针对已进入法院审判的案件及法院所知晓的扣押财物而言。司法实践中，有一部分案件通过程序分流的方式被阻挡在审判程序之外，如在公安机关撤销案件，或者检察机关终止追诉等情况下，对已经扣押的“赃款赃物”，追诉机关不申请法院裁定而是自行处理时，立法并没有赋予被追诉人相应的司法救济权。此外，在追诉机关未向法院移送或少移送赃款赃物或其清单的情况下，法院对有关赃款赃物并不知情，也就不可能在判决中对其性质作出认定，被告人对追诉机关没收“赃款赃物”的做法无法寻求司法救济［4］。

最后，某些具体操作规程仍稍嫌粗疏，对实践需求的供应不足。这主要体现在针对审前程序中侦控机关的搜查、查封、扣押、查询、冻结等侦查行为的控制，没有明确、统一的操作规程，或即使存在也过于粗疏，以至实践中的问题依旧无法得到有效解决。对此，笔者关于搜查运行机制的实证研究发现，在中国，无论是立法、司法实践还是理论研究，搜查制度都没有得到足够重视，实践中的规避与替代行为频频发生［5］。同时，目前也有调查和研究发现，实践中存在的侵犯被追诉人财产权利的行为主要涉及扣押赃物的范围过宽等明显侵犯个人财产权利的具体问题。[注：对此，可参见《检察日报》2009年3月17日的三篇文章，分别为，刘金林：《扣押、冻结财物，绝非小事一桩》；邸瑛琪：《侦查中对财产权的限制处分应纳入法律监督的视野》； 戴仲川：《对限制公民财产权侦查措施,检察监督不可或缺》。]有学者指出：“在实践中，由于司法机关的利益本位，受经济利益驱动（在现行司法财政体制下，侦查机关本身可以从没收款项中获取一定比例的返还），有的侦查机关随意扩大赃款赃物的范围，将嫌疑人和被告人的合法财产或非法所得的财产均定性为赃款赃物予以扣押，并在审判后予以没收。”［6］《草案》虽然涉及到了扣押物未及时返还这一问题并提出了一些操作规程，但仍旧比较流于形式和抽象化，且并未对扣押赃物的范围设定一个科学合理的范围或标准，这无疑是《草案》的缺憾。

3.《草案》新设被追诉人违法所得没收程序的问题。对于该程序的定性，目前不少论者认为其事实上确立了我国刑事诉讼的“缺席审判”制度，[注：对此，可参见：练洪洋.早该引入“缺席审判”打击贪腐［N］.广州日报，2011-08-26（7）；我国拟修法没收潜逃或死亡腐败分子违法所得［EB/OL］.［2011-08-25］http://news.china.com/domestic/945/20110825/167 28413.html；杨涛.没收潜逃贪官违法所得程序的标本意义与缺陷［EB/OL］.［2011-08-26］.http://opinion.people.com.cn/GB/15 518808.html.]但同时也有学者认为这并不是确立了缺席裁判，中国目前确立缺席裁判的条件还不成熟，并且许多国家废除了这一制度，因为不利于权利保障、证据也不好收集 ［7］。笔者以为，不管对该程序如何定性，目前都有如何看待与设计刑事被告人（嫌疑人）违法所得没收的公正程序问题，这个问题处理不好在实践中极有可能导致权力滥用与制度异化。

首先，将违法所得没收程序规定在刑事诉讼之中，理论上尚需推敲。从逻辑上来讲，犯罪嫌疑人与被告人均属于尚未被法院确定有罪的行为人，在其尚未到案的情形下，推定其自愿放弃了基本诉讼权利，这明显侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权。对此，理论界虽有一定辨析，但并未完全厘清。[注：对于“刑事缺席审判”的价值分析的文章，可参见：邓思清.刑事缺席审判制度研究［J］.法学研究，2007，（3）：36；谢小剑.刑事缺席审判：价值平衡中的制度建构［J］.中国刑事法杂志，2007，（1）：27.而反思“刑事缺席审判”的理论缺陷的文章，可参见张小铃.问题与误读：刑事缺席审判制度质疑［J］.政法论坛，2006，（3）：124.]纵观法治发达国家的相关规定，可以发现，正是基于对上述理论逻辑不统一的反思，在解决被追诉人死亡、外逃或者故意缺席刑事审判情况下其违法所得如何处理的问题时，美国、英国、澳大利亚等国家都将其纳入民事程序中予以规范。如美国确立了独立的民事没收制度，明确规定，对于任何财产, 无论是不动产还是动产，只要能够证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益，即可单独地对之实行没收；[注：参见《美国法典》第18编第981条(a) (1) 。]

英国《2002年犯罪收益追缴法》明确将“意图用于非法行为的现金”列为可通过民事诉讼进行追缴的财物范围；[注：参见英国Proceeds of Crime Act 2002 240条第1 款(b)项。]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》虽然将被用于或者被意图用于实施犯罪的财物单独定义为“犯罪工具”，但是，对于与某些特定犯罪（如恐怖主义犯罪）相关的犯罪工具，则与犯罪收益一样适用民事没收制度［8］。因此，《草案》在刑事诉讼法中确立这一违法所得没收程序不仅在理论上存在逻辑缺陷，同时也与法治发达国家先进司法经验相悖，值得反思。

其次，即便理论上能够解决将财产没收程序（或者正如诸多评论中所言视其为“缺席审判制度”）纳入刑事诉讼法的问题，《草案》的这一规定本身也有不足，主要体现在“等重大犯罪案件”这一口袋条款的存在，为侦查机关在实践中任意解释和越权操作留下了空间。概因该程序是一种以“推定被追诉人自愿放弃诉讼权利”的方式剥夺其辩护权的制度，在此情形下，若不严格限制其适用，有可能导致制度在实践中被滥用，侵犯被追诉人的合法财产权利。

三、改革建言

刑事诉讼法的进一步修改必须要强化对被追诉人财产权利的保护，这不仅是理论的要求，也是现实的需要。当然，在考虑中国社会整体变迁的语境下，刑事诉讼法的修改也需要借鉴域外法治经验，并且需要符合国际社会对财产权保护的普遍要求。

首先，考察、借鉴域外法治经验。保护财产权，包括在刑事诉讼程序中保护被追诉人的财产权利是域外法治发达国家的普遍作法。其举措既直接为中国所观照，也在某种程度上超越意识形态的左右之争而得到公众支持。以美国为例，美国宪法与刑事诉讼法律对被追诉人财产权利的保障较为完整与全面，联邦宪法第四修正案明确规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除了依照合理根据，以宣誓或者代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令。”而宪法第四修正案的内容在美国法律体系中一直都被视为刑事程序的重要组成部分［9］。在德国，由于“搜查和扣押经常（即使不是一贯）影响到人的职业自由以及财产权利”［10］，因此，德国《刑事诉讼法》第98条规定，“是否扣押，只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助机关作出决定。但对于在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台的扣押，只能由法官决定。”也即对于扣押财物的行为实行司法审查，以加强对警察侵犯被追诉人财产权利行为的监督。由此观之，不管英美法系还是大陆法系，其刑事诉讼程序中均注重对被追诉人财产权利的保护，尤其是针对侦查阶段警察的搜查、扣押等行为更实行高规格的司法化规制。在迈向法治社会的进程中，域外法治发达国家的经验显然已经影响并在某种程度上改变了公众对我国法律制度的诸多看法，尤其是对于财产权利的保护，因其目前超越了意识形态的左右之争，更引起公众关注。因此，刑事诉讼法强化被追诉人财产权利保护程序机制的当前修改有其相当的必要性，而域外法治发达国家的相关经验也值得我们借鉴、参照。

当然，国际法律文件的相关要求更是思考如何建设与改革财产权保护制度的重要参考。保护财产权的国际压力对于刑事诉讼法加强对财产权的观照也不无影响。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第17条明文规定：“(一) 人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。(二) 任何人的财产不得任意剥夺。”在当前，中国人权状况的某些方面一直遭受域外某些国家的诟病，尽管许多批评是恶意与无理的。要改变这种状况，必须不断深入调整和完善法律制度，尤其需调整我国刑事诉讼相关制度。由于现行刑事诉讼制度对人身权利保护的制度完善已取得一定进步，并不断深化，因此，需要把部分重心置于比较薄弱的财产权利保护制度的调整上。在当前中国力图树立更好的国际形象，充分融入国际社会为重要追求的背景下，这一调整也凸显其重要性、紧迫性。

考虑我国社会整体变迁的背景、域外法治国家的司法经验及国际法律文件的相关规定，笔者以为，对于被追诉人财产权利的保护，刑事诉讼法的再修改应当遵从人权保障的价值理念和司法公正的诉讼理念，从而展开具体的程序性设计。一方面，刑事诉讼法首先需要明确确立财产权保护的重要地位，以符合人权保障理念全面化、完整化与均衡化的要求；另一方面，在积极稳妥推进改革的情形下，此次刑事诉讼法修改的《草案》也应当进一步调整相应的程序性机制。具体而言，包括如下几点：

其一、人权保障均衡化、完整化的理念需进一步明晰。前文的理论分析中已经指出，自财产权上升到一种基本人权之后，人权保障的涵括范围已不断扩展。因此，刑事诉讼法应当在价值理念中明确人权保障包含对被追诉人人身权利和财产权利的保障。事实上，从制度变迁的历史轨迹与应然趋势来看，刑事诉讼法的这一次修改以及此后的修改已经到了注重对财产权利的保护，均衡人权保障理念并使之完整化的时刻。我国1979年《刑事诉讼法》解决了新中国刑事诉讼制度史上规范文本欠缺的问题，具有进步意义；1996年首次修改的《刑事诉讼法》，主要解决以人身自由权利及其相对应的公正审判的程序权利为中心的保障体系问题。而在社会背景变迁、域外法治国家经验的影响双重作用的状况下，此次刑事诉讼法的修改以及此后的刑诉法再修改，注重解决被追诉人财产权利的保障问题应当是符合制度变迁的历史轨迹和应然趋势的。

具体的改革建议是，在总则部分规定犯罪嫌疑人、被告人或其他利害关系人的合法财产权利不受侵犯，从而真正实现价值取向上从以人身权利为中心到人身权利与财产权利并重的方向转变，保障宪法规定的基本人权的全面实现。当然，即便不能像某些国家那样将对被追诉人财产权利的保护上升到宪法高度并以此指导刑事诉讼的制度与实践，至少也要在刑事诉讼法的修改思路中确立这样一个价值取向，并以此来完善刑事诉讼制度的程序架构并指导未来的刑事司法实践。

其二、建立侦查阶段财产限制行为的准司法化审查机制。在侦查阶段，基于公共秩序的需要，对财产权利的限制是可以的，只不过因其极易在此阶段受到权力机关的侵犯，因此必须要有司法化的监督与防范。目前侦查机关对被追诉人财物采取搜查、查封、扣押、查询、冻结等侦查行为时采取的是内部审核的形式，这种方式违背了司法公正的基本要求，应该逐步限制并取消。从我国目前的情况来看，要一步到位实行完全的司法审查，尚有现实困难，建立准司法审查机制，也是一种可以接受的现实方案，因为，当前最紧迫的问题是控制侦查权，而准司法审查机制无疑可以实现这一使命［6］66。笔者以为，本着积极稳妥推进的原则，目前至少应该在对大额财产或可能严重影响被追诉人生活、工作的财产采取措施时，实行准司法化的审查，由检察机关来审查和监督侦查机关的行为。

其三、完善对侦查机关、检察机关违法使用搜查、查封、扣押、查询、冻结等措施时的程序性制裁后果。如有可能，对非法证据排除规则中排除物证时的认定标准——严重影响司法公正的情形——进行明确，以此来控制侦控机关违法适用上述侦查措施的欲望。

其四、完善对被追诉人的救济措施。目前司法实践中存在较普遍的问题是对作为证据的财物长时间扣押或不及时返还，严重影响了所有人合法财产的使用权与收益权。针对该问题的解决，一方面，应当遵从司法公正理念，针对侦查机关、检察机关不予以返还合法财产的行为，规定被追诉人可以申请法院处理。需要注意的是，我国目前行政诉讼法明确规定对于刑事司法行为不能提起行政诉讼，同时，对于司法机关的这些侵权行为也不能提起民事诉讼。换言之，对于该问题的解决事实上缺乏程序设计。因此，可以考虑在刑事诉讼法中设立一个独立的财产处置特殊程序，规定被追诉人及其近亲属、利害关系人认为其诉讼中的合法财产遭致司法机关侵犯时，可以向法院申请解决，同时，将《草案》设立的违法所得没收程序纳入统一规划。如此也能解决程序分流没有进入审判阶段的案件中、追诉机关未向法院移送或少移送赃款赃物或其清单的情况下，被强制的财产的权属认定和处理程序不完善的问题。另一方面，诉讼进程中，在扣押、冻结财物作为证据确有必要的情况下，也应当视情形将被追诉人的合法财产予以暂时返还，以保障其使用权和收益权。对此，可借鉴日本的作法建立暂时返还制度，如日本《刑事诉讼法》第123条第二款规定，所有人可以提出暂时退还的请求，检察官在公诉提起后对于扣押物，为了尽可能让被告人和辩护人利用这些证据物，应当考虑灵活适用有关扣押物返还和暂时返还的规定。

其五、审判阶段，由于违法所得没收程序的首要目的在于保障被害人和国家的财产权利，如若该程序适用范围过宽或者其具体规定不明确、细致，极易导致侵害被追诉人的合法财产权利。因此建议进一步完善该没收程序，严格限制其适用范围。首先应该去掉“等重大犯罪案件”这个口袋规定，这种“宜粗不宜细”的立法风格应予以改变；其次，若运用查封、扣押、冻结等侦查措施便可限制犯罪嫌疑人或被告人的资金流动和移转的，最好不要1年期满后便没收其财产。当然，还需要指出的是，是否在没收财产的司法程序中首先明确设置被追诉人法律责任的确认阶段，也可以思考。

长远来看，在条件成熟时，可考虑是否将违法所得没收程序剔除出刑事诉讼法，建立一种类似于美国民事没收程序的独立的财产没收制度。这或许既能解决理论难题，也能较好地回应现实需要。

其六、对能够细化的操作性条款进一步细化。比如明确设定扣押财物的范围或标准等。因为刑事诉讼法涉及的是多个利益部门的博弈，因此不能过于指望等待刑事诉讼法修改后，再以司法解释的方式进行细化，那样依旧会导致立法规范不统一，实践中矛盾冲突不断凸显的问题出现。

四、简短结语

近代以来，财产权利作为一项基本人权的观点已经得到域外法治发达国家与国际社会的广泛认可，以人权保障为主要价值取向之一的刑事诉讼法对财产权利的着重保护理应是当然之举。在“财产社会”到来的中国语境下，刑事诉讼法再修改强化对被追诉人财产权利的保护这一命题应予以重视。《草案》在对于被追诉人财产权利保护的问题上虽有突破，但也存有不少缺憾，因此，立法必须展开继续不断的制度调整与完善。当然，正如苏力所言，中国法治最需要的也许是时间。我们不可能在某一个时间节点就完成西方国家数百年的法治历程，中国刑事诉讼制度的法治化包括对财产权利保障体系的法治化架构尚有基于国情的漫长道路需要跋涉。

お

参考文献：

［1］吴宏耀.刑事搜查扣押与私有财产权利保障——美国博伊德案的启示［J］.东方法学,2010，(3)：142.

［2］刘卉.建立搜查扣押的司法审查制度［N］.检察日报,2009-12-22（2A）.

［3］刘德华.四川：邀请代表监督扣押冻结款物［N］.检察日报,2009-11-16（4B）.

［4］陈学权.论刑事诉讼中被追诉人的财产权保护［J］.学术研究,2005，(12):73.

［5］左卫民.刑事诉讼的中国图景［M］.北京：生活•读书•新知三联书店，2010:4.

［6］万毅.刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究.政法论坛［J］,2007,(4):63-64.

［7］李吉斌.刑事诉讼法修改亮点也是难点——中政大诉讼法学研究院名誉院长樊崇义表示应全面准确理解草案相关规定［N］.法治日报,2011-9-5（08）.

［8］澳大利亚2002年犯罪收益追缴法［M］. 张磊，等,译.北京：中国政法大学出版社，2008:125.

［9］阿希尔•里德•阿马.宪法与刑事诉讼：基本原理［M］.房保国，译.北京：中国政法大学出版社，2006:2.

［10］苏姗娜•瓦尔特.德国有关搜查、扣押、逮捕以及短期羁押的法律: 批评性的评价［C］//陈光中，汉斯•约格阿尔布莱希特.中德强制措施国际研讨会论文集.北京：中国人民公安大学出版社，2003:147.

Further Amendment of the Criminal Procedure Act and Protection of Property Rights of the Accused

ZUO Wei瞞in

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610064, China)

Abstract:Strengthening protection of the property of the accused is an indispensible consideration in modern Chinese criminal proceedings regime and in practice. The bill of further amendment of the Criminal Procedure Act, while taking into account the issue from the perspective of values, institutional blueprint and technological speculations, fails to clarify the merits and practical necessity of protection of the property of the accused. In the process of further modifying the Criminal Procedure Act, we should comprehensively consider the evolution of the Chinese society, draw on the advanced countries judicial experience, and strengthen protection of the property rights of the accused so as to establish a protective regime to meet the demand procedurally of the protection of human rights.

Key Words:amendment to the Criminal Procedure Act; property rights; the accused