反洗钱与反恐融资违规制裁制度的国际经验与启示

童文俊

摘 要：有效的违规制裁制度对反洗钱与反恐融资至关重要。对反洗钱与反恐融资违规的制裁制度要体现有效性与劝诫性原则、适当性原则、措施广泛性原则和适用于高层管理和金融机构本身的原则。制裁应遵循结果通知、听证、发布制裁通知与上诉等主要步骤。主要制裁措施包括：民事罚款、刑事处罚、其他制裁措施和公布制裁。国际反洗钱组织FATF对我国相关的制裁制度给出了合规的评估结论，但在听证制度、公布制裁等方面还应进行适合我国国情的探索。

关键词：反洗钱；反恐融资；违规；制裁制度

中图分类号：F832.21文献标识码：Ａ文章编号：１００６－３５４４（２０12）０2－００08－05

FATF（金融行动特别工作组，是最主要的国际反洗钱组织）《40+9建议》指出，建立一个强有力的制裁制度，无论是刑事、民事或行政方面的，是确保金融机构在侦查和阻止洗钱和恐怖融资活动的过程中发挥其重大作用的关键性手段。 如果没有这样一个系统的支持， 即使是最全面的反洗钱与反恐融资法规和政策也不能有效运作。金融机构必须认识到，不采取适当的反洗钱与反恐融资合规程序将带来严重的法律责任，将破坏它们的声誉以及收益。 [1]

一、 建立反洗钱与反恐融资违规制裁制度的重要性

制裁制度对于推进反洗钱与反恐融资工作至关重要。如果不包含制裁违规金融机构的措施，即使是最精心设计的反洗钱与反恐融资法律和法规也将无法发挥效力。 有效的制裁措施可以强力支持反洗钱与反恐怖融资的进展，并主要通过以下三方面体现： 一是遏制本来可能会支持犯罪活动的银行和其他金融机构；二是通过鼓励对象实体采取强化尽职调查和监控阻止非法活动； 三是促成健全和可靠的金融体系。

按照国际标准， 各国对不合规金融机构可采取的制裁措施范围应尽可能广泛。FATF《40+9建议》第17条要求各国应确保对不遵守反洗钱与反恐融资要求的自然人或法人所采取的刑事、 民事和行政类的劝诫性制裁应有效和适度。此外，FATF《40+9建议》第29条要求，监管机构应获得授权，强制金融机构提供任何与合规监管相关的信息， 并对不遵守上述规定的机构施用行政制裁。

加入FATF的国家都承诺遵守反洗钱与反恐融资国际标准，各成员国必须接受FATF反洗钱与反恐融资评估。在决定各国对每一条FATF《40+9建议》的合规程度时，FATF审查人员不仅要评估形式上与FATF《40+9建议》的合规，还要评估这些建议是否得到了全面和妥善的实施，以及实施是否有效。这不仅需要评估必要和有效的执行措施是否已实施， 也要评估这些措施是否取得了结果。例如，洗钱罪名确立的数量、 对金融机构实施过的制裁数量或提交的可疑交易报告数量， 可以显示整个系统是否有效。FATF应对一个国家所建立的制裁制度进行评估， 而实施制裁的方式是审查人员在评估制裁制度效力时需要考虑的主要标准。 如果缺乏制裁手段或执法政策不充分， 审查人员在下结论时就会认为该国不符合国际要求， 因此会根据上述方法认定该国对FATF《40+9建议》 第17条和第29条部分合规或违规， 其中区别视未满足的基本准则数目而定。

二、 建立反洗钱与反恐融资违规制裁制度的主要原则和国际经验

FATF《40+9建议》没有对主管机关可能实施的制裁的确切性质进行进一步具体说明。不过《FATF40+9建议合规评估方法》阐述了一些细节，特别是关于FATF《40+9建议》第17条规定的基本标准。

（一）制裁制度的有效性与劝诫性原则

各国应确保对不遵守反洗钱与反恐融资要求的自然人或法人采取有效和适度的刑事、 民事和行政类的劝诫性制裁 [2] 。虽然《FATF40+9建议合规评估方法》没有界定“有效、适度或劝诫性”的概念，但可以想象， 一个有效的制度会对违规者积极采取制裁措施，其制裁决定也会得到有效实施。劝诫性则综合了各种因素， 包括了有效性、 适度性以及制裁的性质。例如，对银行进行一次小额罚款或提出一次警告并不会被当作针对严重违规的劝诫性制裁措施。

FATF《40+9建议》第17条和第29条并没有强调需要建立一种涵盖所有三种制裁类型（刑事、民事和行政）的制度。不过仅仅建立在刑事手段上的制裁可能还不够，因为它没有满足适度的要求。例如，对不遵守“认识你的客户”义务处以监禁的刑事处罚就不太适当，所以很可能不会被主管当局引用。在实践过程中，多数国家建立了广泛的民事、行政和刑事制裁制度，并且可以组合运用。

（二）制裁制度的适当性原则

正如《FATF40+9建议合规评估方法》所说，制裁的范围应该是广泛的，要与情况的严重性相适应。如果发现的问题相对较小， 所需要做的可能只是一次非正式行动， 如与金融机构管理层进行简单的口头或书面沟通。在其他情况下，可能有必要采取较为正式的行动， 制裁的力度取决于违法行为的严重性。鉴于FATF的劝诫性要求，对未能实施“认识你的客户” 或未向金融情报部门报告可疑交易报告者仅进行谴责是不够的。同样，适度性原则要求对多次违规或违规性质严重的处罚必须加重， 对多次违规和重复性违规的处罚必须高于对单一违规事件的制裁。

（三）制裁制度的措施广泛性原则

《FATF40+9建议合规评估方法》指出，对反洗钱与反恐融资违规的处罚措施应包括进行纪律性处罚和财政处罚。《FATF40+9建议合规评估方法》给出了各国为符合FATF要求可采取的制裁措施的具体例子。这些类型包括：发出书面警告（可以是一封单独的书信或置于审计报告中）；发出必须遵守某些指示的指令（可能伴有每日违规罚金）；定期报告机构正在采取的措施；违规罚款；采取监管措施，或暂停或撤销执照；酌情使用刑事处罚。

（四）制裁制度应适用于高层管理和金融机构本身的原则

根据《FATF40+9建议合规评估方法》，如果一家金融机构不遵守或没有适当实施反洗钱与反恐融资要求，不仅该机构或企业的法人要受到制裁，其董事会成员及高级管理人员也难逃罪责。

显然，作为法人机构，金融机构不应该是因不遵守反洗钱与反恐融资义务而承担罪责的惟一对象，董事及高级管理人员也应该被追究责任，而且其比重越来越大。在一些国家，公开上市的金融机构的股东曾对董事会成员提起诉讼， 并成功从董事会个人成员得到了经济赔偿。 巴塞尔银行监管委员会2009年更新了《有效银行监管的核心原则》，使高级管理人员承担更大的管理风险责任。《核心原则评价方法》指出“监管机构不仅可以对银行进行处罚和制裁，也可以在必要时对管理人员、董事会及其成员进行处置”。同样，沃尔夫斯堡集团的反洗钱原则 [3] 也将重点转移到了高层管理人员， 英国金融服务管理局和反洗钱联合指导小组也是如此。 ①

因此， 监管机构应获得对在金融机构担任管理职务的个人进行制裁的权力。正如《FATF40+9建议合规评估方法》指出的，制裁应包括但不限于：阻止个人在该行业获得雇佣；（2）更换经理、董事或控股股东，或限制其权力。

此外，FATF《40+9建议》第14.2条规定，金融机构及其董事、 官员和雇员应依法被禁止披露有可疑交易或相关信息呈报给金融情报部门的事实， 这暗示了雇员被制裁的可能性。在美国，任何违反金融机构记录保全要求的合伙人、董事、官员或雇员可被处以罚款。而在英国和韩国，雇员也可能受到制裁。

三、 反洗钱与反恐融资违规制裁制度有效流程的国际经验

虽然FATF《40+9建议》没有讨论实施对反洗钱与反恐融资违规制裁的实际程序。 但每个国家都要根据其法律和宪法制度框架制定自己的程序， 以有效制裁反洗钱和反恐融资中的违规行为， 即要求用法律的形式去约束本国的金融机构履行反洗钱和反恐融资的义务。

（一）确立对违规者制裁的执行机构

在有些国家，对反洗钱、反恐融资违规者制裁的筹备和发布都由一个有权监察反洗钱与打击恐怖融资合规情况和有权进行处罚的单一机构负责。在挪威，挪威金融监管委员会（Kredittilsynet）有权监督反洗钱与反恐融资，也有权制裁违规金融机构 [4] 。同样，在瑞典，瑞典金融监管局（Finansinspektionen）负责处理所有与反洗钱与反恐融资有关的问题， 其中包括制裁。 [5] 在法国，银行业委员会同样负责这两方面的事务。

第二种做法是执行反洗钱与反恐融资违规制裁的责任由两家主管机关共同承担。例如，在葡萄牙，这个任务是由财政部和葡萄牙中央银行（BOP）共同完成的。财政部对违反2004年11月法案和2002年5月法案的行为采取罚款和辅助制裁（如禁止担任法人管理职位），而葡萄牙中央银行则对违反其公告和指示的行为制定和实施行政制裁。 [6] 在意大利， 意大利中央银行有对内部组织和控制存在缺陷的金融机构进行处罚的直接权力， 不过如果是未能向有关当局提交可疑交易报告，[7] 意大利中央银行则建议财政部实施行政处分。

第三种做法是监管机构和金融情报机构分担制裁责任。例如，在泰国，财政部已授权泰国中央银行（BOT） 负责监管银行的反洗钱与反恐融资合规情况，而金融情报机构泰国反洗钱署（AMLO）则被授予执法权力。因此，当泰国中央银行审查人员发现违反泰国反洗钱与打击恐怖融资法律的情况时， 他们必须通知反洗钱署， 而反洗钱署将根据泰国中央银行的调查结果依法确定违规银行是否应受到制裁和应受何种制裁。

因此，制裁的实施没有单一模式，不过有一条很重要的普适原则， 那就是每个国家在对未能履行法定反洗钱与反恐融资义务的金融机构采取任何制裁行动之前，应该建立一套明确的政策和程序。这种系统的方法是确保执行机制效用以及保障被告人权利的关键 ① 。

（二）制裁违规应遵循的主要步骤

1. 结果通知

（1）现场审查。在一般情况下，做出制裁决定的原因是现场检查中发现金融机构内部反洗钱与反恐融资制度存在严重缺陷。在许多国家，审查人员会在现场审查结束之前与该金融机构管理层就审查报告草稿进行讨论。在讨论之后，审查报告将送交监管机构的相关部门进行分析和处理。 必须要注意的是， 审查小组不应该在这个阶段提出制裁建议， 即使他们在访问过程中发现的违规行为已经特别严重。实际上，在很多国家，审查组的作用仅限于识别弱点。 不过审查组的每个观察报告必须有确切的事实支持， 以便有关当局能够清楚地了解被审查单位违规的严重性并确定适当的制裁措施。 以法国为例 ② ，现场检查结束后， 银行委员会的核查人员首先会编写核查报告。 核查人员和银行对报告草案举行非正式讨论， 以在报告定稿之前纠正可能的错误或误解。最后将报告正式提交给银行的管理层， 请其对该报告的主要结论发表意见。随后，核查人员评估该银行意见反映的有效性。

（2）监管机构根据现场核查人员的审查报告，以决定要采取的适当行动。如果结论不太严重，银行委员会秘书长将向银行发出后续信函， 要求银行在特定时间内采取纠正措施。 该银行的管理层要将报告结果告知董事会， 并提供有关适当补救行动的意见和承诺。如果结论显示出严重缺陷，要将报告递交银行委员会进行彻底审查，其结果可能导致纪律处分。

（3）纪律处分。纪律处分程序如下：当银行委员会打算实施纪律处分时， 会向银行发送信件说明事实和可能作为制裁基础的意见。 这家银行要发表意见，并派出代表和顾问进行面谈。银行委员会决定是否应该进行制裁，以及制裁决定是否要公开。不过一般情况下， 发现的问题及与洗钱有关的裁决都会公示。虽然被告会频繁提出上诉，但法院普遍会认可大部分的裁决，尤其是问题涉及洗钱。

2． 听证

当实行制裁时， 监管机构或主管机关通常遵循严格的规则，尤其是有关辩护权方面。这些规则是案件得到公正和迅速处理的关键。 主管机关将安排听证会， 审查核查结果和违法行为涉及的具体法律和法规，以及可能采取的制裁措施。 通常情况下，银行有权提出异议并为自己辩护。 在听证会结束时， 主管机关会依据违法事件的严重性审议和决定最终的制裁措施，之后通常会以书面形式传达给银行，还可能予以公布。

在法国 ① ， 银行委员会不能在不召开听证会的情况下对银行实施纪律处分。 银行委员会秘书长将准备一封通知信， 其中详细介绍拟实施制裁的所有的事实依据，并将其送交拟处分的银行，银行将有一个月的时间提出意见。 这封信的副本也将送交银行的董事会， 法国金融情报机构Tracfin和外部审计人员也将收到通知。 然后银行向银行委员会秘书长发送备忘录， 银行委员会法律部门在收到备忘录后进行审查， 如有必要还会向银行管理层发送一份新的文件， 确认或修订秘书处的立场。 法律部门然后安排聆讯日期，并以书面形式通知银行，告知其案件将进行处理并根据《货币及金融守则》第613－23条作出行政裁决。这个听证会由银行委员会主席（法国中央银行行长） 主持， 该委员会的其他成员从旁协助，其中两人为法官。在听证过程中，该银行获准发表主张和结论， 可以提出异议， 并提供补充证据文件。被告并不需要聘请律师或任何其他代表。但在实践中， 大多数银行由律师或一个专业机构的成员代表。在极少数情况下， 编写核查报告的核查负责人可能被要求上庭澄清一些复杂的问题。 听证会不会做出决定。银行委员会成员将对案件进行审议和讨论。通常情况下，最后决定在听证会结束后的一个月内做出，银行将收到书面通知。 如果银行委员会决定将裁决公开， 该裁决将被公示于委员会办公地点内的公共场所、其网站上以及其年度报告中。

3. 发布制裁通知

在最严重的情况下，当金融机构不履行反洗钱与反恐融资核心义务时（如没有向金融情报机构提交可疑交易报告），监管机构可直接决定展开下一阶段的纪律处罚流程，其中可能涉及诸如罚款、民事处罚和预防警告或斥责通知等其他制裁措施。 凡审查结果看来可能导致制裁的， 通知信的内容应非常详细，还要遵循严格的要求，对每个违法行为都要进行简洁而准确的描述， 还必须有具体事实支持， 以便主管机关可以根据违规的性质制定适当的制裁。 当所有这些元素都提供给金融机构之后， 主管机关通常会要求金融机构的管理层给予答复，并拿出意见。

要做出适当处罚决定是一个非常困难的流程。在有些国家， 反洗钱与反恐融资法律适用的制裁措施范围很广， 从斥责到民事处罚甚至刑事处罚，而制裁机构必须在其中做出明智的选择。有时候，在最极端的情况下，可考虑吊销银行执照，令其停业。不过， 即使在发现金融机构积极参与了洗钱计划的情况下，将其关闭未必一定是最明智的决定。执法机关关注的问题有时与监管机构有所不同， 前者比较在乎关闭金融机构带来的阻吓作用， 而后者考虑的则是维护金融稳定以及不会因此产生高昂的代价。 一个折中的办法往往是撤换该机构的官员以及实施巨额罚款，同时引进新的所有者和管理层，在监管机构的密切关注下让该机构复苏。美国百老汇国民银行就是一个这样的例子。 ②

4. 上诉

制裁制度必须与保障被告辩护权的法律规定保持一致。 监管机构必须听取金融机构的意见，金融机构还必须有权向相关机关提出上诉。上诉制度本身依赖于国家的宪政框架。例如，在美国，处理上诉的管辖权分三个层次： 金融机构所在地的联邦地方法院、联邦巡回法院，以及拥有最后裁决权的美国最高法院。在法国，国务院是惟一授权核查银行业委员会裁决上诉案的机构。在瑞典， 根据监管机构——瑞典金融监管局选择的制裁措施， 接受上诉的机关有省管理委员会、行政上诉法院和最高行政法院。 ③

四、 反洗钱与反恐融资违规主要制裁措施的国际经验

对反洗钱、反恐融资违规，在特定情况所采取的制裁因各国法律和宪法制度不同而不同， 而且还要考虑到案件的具体情况。因此，不存在可以普遍适用的单一制裁模式。有些国家的制裁措施层次很丰富，从谴责一直到吊销执照。而有些国家更重视行政处罚。

（一）民事罚款

在法国， 负责监管银行和其他金融机构的银行业委员会已在过去数年中多次对违反法国反洗钱与反恐融资法规的银行进行民事处罚，其依据是《货币及金融守则》L.613.21。 违反反洗钱与反恐融资要求的银行可能受到几种制裁， 其中包括数额达到信贷机构最低资本要求的民事罚款。在英国，金融服务管理局也曾对违反反洗钱法令的数家银行进行过罚款。在美国，不同的主管机关可以确定制裁额度，并且各部门的制裁额度可以累积。

在美国，《银行保密法》 合规审查权力已下放给联邦银行机构，但执法权力并非如此，《银行保密法》规定，金融犯罪执法网络（FinCEN）才是执法机构。不过联邦银行机构有自己的执法权力， 可以对任何违反法律或法规（包括《银行保密法》）的行为采取行动。根据《银行保密法》及其实施条例，FinCEN可对违反报告、记录保全或其他《银行保密法》规定的行为采取强制措施。例如，可对反洗钱计划未能到位、违反记录保全规定以及未能提交当前交易报告或可疑交易报告处以民事罚款 ① 。

根据美国的制度，每一项蓄意违反《银行保密法》的行为（或实体的有效反洗钱计划未到位的每一天）可处以25000美元以上的罚款，罚款上限为违规行为涉及的实际金额（不超过10万美元）。另外，该金融机构违反《银行保密法》国际反洗钱特别条款的，民事罚款数额不应少交易额的两倍（但不超过100万美元）。

（二）刑事处罚

在美国的制度中，除了民事罚款，监管机构可以对反洗钱与反恐融资违法行为处以刑事处罚。事实上，根据《银行保密法》，违反该法并被定罪者可能会被判处最多5年监禁和高达25万美元的刑事罚款。如果被判参与非法活动，并且12个月内涉及总金额超过10万美元， 可能被处以长达10年的监禁和高达50万美元的刑事罚款。在瑞典，如果受反洗钱和反恐融资法约束的人不履行审查可疑交易或向金融情报机构提交可疑交易报告，或者违反披露禁令，将受到刑事制裁 ② 。

（三）其他制裁措施

除了上述民事和刑事处罚， 主管机关还可以在违法行为特别严重时采取进一步措施。例如，它们可以将罚款与行政或其他纪律处分措施相结合。 主管机关可采取的最严重纪律处分是吊销执照， 即有效地终止金融机构的活动。在美国，只有当银行犯下严重罪行时， 如金融票据洗钱或故意违反《银行保密法》的若干规定，才会启动这种类型的制裁。在法国，银行业委员会曾经对几家严重违反反洗钱与打击恐怖融资法律的机构处以吊销执照的处罚。例如，2003年，1家金融机构因严重违反反洗钱与反恐融资法律被取消了投资公司的资格 ③ ； 有3家经营货币兑换活动的有限责任公司在2002年因未能建立反洗钱与打击恐怖融资内部监控流程和未提交可疑交易报告，且性质严重，被禁止再从事货币兑换业务 ④ 。

以上措施必须独立于任何主管法院所施加的制裁。 当有合理的理由相信金融机构或其管理人员参与洗钱或恐怖融资活动时， 监管机构必须有权向检察官提交申请。在情节严重的案例中，监管机构必须能直接与检察官接洽， 并将案件作为刑事案件起诉，尽管监管机构只能采取行政和民事的制裁措施。

（四）公布制裁

FATF《40+9建议》中没有提及已实施的制裁是否应该对公众公开的问题。 政府是否在年报和正式政府公报中披露制裁情况， 目前这个问题由每个国家根据各自法律和宪法制度等情况自己确定。 公开披露制裁有利有弊， 每个国家都应该考虑披露制裁（包括曝光违规金融机构）的成本效益比。

在一些国家，如美国、英国、法国和比利时，公开制裁是制裁流程的一部分， 并能产生一些有利的影响。例如，如果制裁结果被公开披露，制裁的威慑作用就会更大。 公布制裁可被当作主管机关可使用的额外工具。此外，违规金融机构曝光也可以被看作是增强区域性或国际性监管的一种手段。不过，在官方公报上公布违反反洗钱与反恐融资规定的金融机构的名称也可能存在缺点： 这样做会毁坏金融机构的形象和声誉， 实际上很可能影响到整个行业的声誉， 从而损害公众和投资者对一个国家的金融体系的信心。一些国家还认为，除了对金融机构采取的其他行政、民事或财政处罚，对反洗钱与反恐融资违规曝光实际上是一种“双重制裁”，因为它相当于对银行的违规行为进行了两次制裁。

鉴于这些因素， 有些国家主张采取更平衡的做法，是否公开制裁要视每个案件的具体情况决定，考虑其严重性和违规事件发生频率。 还有些国家一般不会公布制裁，或者仅仅发布概括性的信息，而这些信息描述的通常都是该行业的整体情况（例如，实行制裁的数量和主要违规领域）。无论是选择公布制裁还是秘而不宣， 主管机关都必须找到令人信服的理由，如果可能，还应正式制定和落实相关政策。

五、结论与启示

有效的违规制裁制度对反洗钱与反恐融资至关重要。 该制裁制度要体现有效性与劝诫性原则、适当性原则、 措施广泛性原则和适用于高层管理和金融机构本身的原则。 制裁制度的有效流程包括： 确立制裁的执行机构，制裁应遵循结果通知、听证、发布制裁通知与上诉等主要步骤。 对反洗钱与反恐融资违规的主要制裁措施包括：民事罚款、刑事处罚、其他制裁措施和公布制裁。

2007年6月我国正式加入金融行动特别工作组（FATF），FATF对我国制裁反洗钱与反恐融资违规的制度给出了合规的评估结论：“《中国人民银行法》、《行政处罚法》、《反洗钱法》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》和《金融机构违法行为处罚办法》均对未能遵守中国反洗钱要求的自然人和法人实施刑事制裁、民事制裁和行政制裁。金融机构未能遵守《反洗钱法》及其相关规定和监管法规的， 中国人民银行和相关监管机构有权实施行政处罚， 包括警告、罚款和撤职。构成犯罪的，案件移交司法机关根据《刑法》和《刑事诉讼法》调查处理”。虽然我国对反洗钱与反恐融资违规的制裁制度已经符合FATF的要求，但参照国外的主要做法，我国还应在听证制度、 公布制裁等方面做出适合我国国情的探索。

参考文献：

［1］FATF. 反洗钱与反恐融资40＋9建议［EB/OL］. http：//www. fatf-gafi. org.

［2］FATF. FATF40+9建议合规评估方法（2004基本准则17. 1）

［EB/OL］. http：//www. fatf-gafi. org.

［3］WOLFSBERG. 沃尔夫斯堡私人银行反洗钱原则［EB/OL］. http：//www. wolfsberg-principies. com.

［4］FATF. FATF Third Mutual Assessment Report of Norway［EB/OL］. http：//www. fatf-gafi. org//2005-06-10.

［5］FATF. FATF Third Mutual Assessment Report of Sweden［EB/OL］. http：//www. fatf-gafi. org//2006-02-17.

［6］FATF. Summary of the Third Mutual Assessment Report of Portugal［EB/OL］. http：//www. fatf-gafi. org//2006-10.

［7］IMF. IMF Mutual Evaluation Report of Italy［EB/OL］. http：//www. IMF. org//2006-02-28.

（责任编辑、校对：郄彦平）