网络通讯监听及其合理运用的政府保障

欧阳爱辉

摘 要： 网络通讯监听是IT时代一种重要的技术侦查手段，其主要特征是监听主体的普遍性、监听对象的非确定性和监听范围的广泛性。主要类别包括即时单独网络通讯监听、即时多人网络通讯监听与非即时网络通讯监听。网络通讯监听存在正反两面价值冲突，我国应将其与网络舆情监测区分，树立令状原则并明确除外情形，建立其合理运用的政府保障。

关键词： 网络通讯监听； 特征； 类别； 价值冲突； 令状

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2012)02-0026-04

The Internet Communication Monitoring and Government

Assurances of Its Reasonable Application

OUYANG Ai-hui

（Business Management Department， Hunan Institute of Technology， Hengyang 421008， China）

Abstract： Internet communication monitoring is an important technical investigation method in IT era. Its basic attributes contain the commonplace of monitoring subjects， non-stationary of monitoring objects and the monitoring scope widely. Its category includes simultaneous alone internet communication monitoring， simultaneous lots of man internet communication monitoring and non-simultaneous internet communication monitoring. Internet communication monitoring has the positive and opposite value contradiction. We must set up its reasonable application of government assurances in the following aspects: discern its internet opinion monitoring， set up the warrant principle and the exceptions.

Key words： internet communication monitoring； attribute； category； contradiction； warrant

網络通讯监听，即凭借技术手段或最基本的人体感官来获知他人互联网秘密通讯信息之行为。随着互联网的愈发普及，除传统直接交谈、电话、信件等联络方式外，传播快捷、操作简单且成本低廉的网络通讯也已成为人们最常用的通讯工具。但任何事物都有两面性，在这样一种情形下，犯罪分子亦逐渐开始大量使用网络通讯手段来从事危害社会的活动，侦查机关对那些具备严重社会危害性且符合法定条件的网络通讯展开监听自然非常必要。2011年公布的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案（草案）第147、148、149、150和第151条更是明确对包括网络通讯监听在内的各种技术侦查措施进行了一系列规定。故而，笔者在理论上就网络通讯监听的特征、类别、使用价值冲突及合理运用之政府保障展开分析，旨在能给其未来正当运作提供些许帮助和指导。

一、网络通讯监听的主要特征

特征作为事物本质属性的外化显著形态，较之传统通讯监听，网络通讯监听与其有着相似性，但它毕竟发轫于网络空间，自身特殊性也相当明显。具体说来，网络通讯监听具备下列主要特征：

（一）监听主体的普遍性

顾名思义，网络通讯监听乃对互联网秘密通讯信息予以截取窃听的行为，而以“0”和“1”二进制数字建构起来的赛博（Cyber）空间表现形式又是非实体性质的虚拟态，这和传统通讯监听有着很大区别。后者作为对人们现实语言交流环境下借助语音形态或电信发报（如传真机、无线电发报机等）设备阐述的信息内容实施之截获窃听，往往需要依靠特殊实体性技术装置来完成。譬如为监听固定电话在发话筒内安装隐型麦克风、为监听办公室内众人谈话在墙壁夹层内放置增敏传声器或直接潜入会场利用藏在口袋内的录音笔当场录音等等。虽然网络通讯监听亦要借助一些特殊软件程序，如美国安全部门用来监听特殊对象电子邮件而使用的“食肉者”（Carnivore）软件等。不过在现实社会中，要想获得窃听器、隐形麦克风之类特殊实体化间谍器材展开通讯监听并非易事，一般来说基于公民隐私权、通讯自由权等保护的考虑，普通人很难随便购买到此类器材。而互联网环境内要拦截、获取对方电子邮件等电子信息仅需安置相关破译软件程序即可。因网络的匿名虚拟性和软件程序的非实体性，这些软件大多能够较随意地在网站上下载安装使用。所以，在这样一种情形下，普通人均可以随便获取相关软件程序展开网络通讯监听，其监听主体自然带有普遍性色彩。

（二）监听对象的非确定性

在传统通讯监听中，无论是有线电话或无线手机甚至私人面对面谈话交流、发报机发报监听，其监听对象基本均是确定的，即具体谈话的当事人。但网络通讯监听不然，网络通讯除了网络语音通话等部分实时语音交流外，大多都是以经过转化的数据信息流形态出现。这样一来，在对此等转化的数据信息流展开截获监听时就未必绝对仅仅涉足交流当事方，其他不特定人也难免牵涉其中。以最常见的电子邮件监听为例，监听软件往往是以在主干网络（Back bones）节点拦截网络封包（Package）等方式获取电子邮件信息内容。[1]但途经该节点的电子邮件并非只有监听对象所发出的那一封，故此时经过该节点的全部邮件都将被一概截获。兼之电子邮件和被封口盖章的传统信件不同，监听主体借助“食肉者”等特殊软件很容易就将电子邮件内容一览无余。况且，因互联网空间的匿名特征，人们更时常可以借助不同身份登记不同邮箱、MSN或QQ号码进行网络信息交流。凡此种种因素交织在一起，无不使得网络通讯监听的对象变得愈发不确定起来。

（三）监听范围的广泛性

众所周知，借助互联网传递信息具备容量大、传播速度快、距离远的优点，“一本6万字的书稿，它的信息量约90k比特（bit），如果用64k比特/秒的速率传送，只要1.5秒就够了。宽带ISDN用户线路上的信息传输速率则可高达155.52M比特/秒，为窄带ISDN的800倍以上。”[2]在这样一种快捷的交流环境中，只要我们拥有电脑、3G手机等接入平台和网络连接设备且开通了网络信息服务，就可以随时随地利用Internet和全球范围内的任何一个互联网用户无拘无束地进行信息交流。但是，有交流就存在被监听的可能性，既然此类交流范围愈发广泛可以随时遍布世界各地，那么对相关网络通讯展开监听波及的范围同样遍及全球各处，而不受国家、地域限制。故而，监听范围的广泛性构成了网络通讯监听的第三个主要特征。

二、网络通讯监听的主要类别

参照合适标准将已知事物进行分门别类是全面掌握事物基本特点的重要方法。虽然根据不同标准对网络通讯监听可以作出不同分类，但笔者认为，网络通讯监听毕竟是和互联网通讯联系在一起的，故依据具体网络通讯形态展开划分无疑是一种最主要的网络通讯监听界分方式。总体来论，网络通讯监听主要可分成如下三大类：

（一）即时单独网络通讯监听

即时单独网络通讯主要是利用一对一网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ或微软MSN等进行的不特定双方当事人实时信息交流。随着互联网技术愈发普及和移动通讯全面迈入3G时代，即时单独网络通讯愈发普遍化，很多人包括犯罪分子都有着上网聊天嗜好甚至频繁借助此等方式互相联络。譬如2000年9月四川成都曾发生一起多人持枪抢劫加油站并开枪击伤警察的恶性案件，案发后主犯刁某外逃便从不直接使用电话与外界联系，而是借助腾讯QQ网络聊天工具来同他人互通信息。[3]即时单独网络通讯监听即主要针对此类通讯方式利用QQ或MSN黑客工具来对网络服务器发送的信息实施截获。应该说，这种监听类别和传统一对一电话监听有着异曲同工之妙，毕竟它们均仅对正在交谈的双方当事人阐述的信息内容予以秘密截获。所以，即时单独网络通讯监听可谓传统一对一电话监听的虚拟形态化，在各类网络通讯监听中亦是最简单的一种。对这种监听而言，除非事先获得了当事人任一方同意，（当然，这种同意并不需双方当事人均表示首肯。因为既然一方当事人大胆向另一方当事人透露某些信息也就意味着他此刻信任对方而承担起了相应泄密之风险。）为避免给其隐私权等基本人权造成伤害，侦查机关均必须先得到法定机关（如法院或检察机关）令状许可后才可实施。

（二）即时多人网络通讯监听

即时多人网络通讯主要是指依靠多人网络通讯软件辅助工具如腾讯QQ群或各大门户网站聊天室等登入远程主机进行的不特定多方当事人实时信息交流。同即时单独网络通讯一样，这种通讯方式在网络时代也备受推崇。即时多人网络通讯监听则专门针对此类通讯方式凭借特殊网络监控软件来就其网络交流信息展开截获。不过较之前述即时单独网络通迅监听，该类型网络通讯监听的危害要大得多。因为即时多人网络通讯当事人并非仅局限于特定双方，它的参与者往往数目众多，数人、数十人甚至上万人均有可能。在这样一种环境中展开监听，势必极容易伤及不特定多数人相关隐私权、通讯自由权等基本人权。即便侦查人员等监听者能够事先征得部分当事人允许后才实施监听，也不可能每一个网络通讯参与者都会心悦诚服地对监听活动表示同意。久之，若总是以个别当事人许可为借口草率实施此类监听，自然会导致公权力滥用，令普通民众基本人权被恣意践踏。所以，对即时多人网络通讯监听来说，除非系情形特别危急（如恐怖分子、民族分裂分子正策划危害国家安全等），无论是否征得了某些通讯当事人同意均要事先申请法定机关令状后方能实施。

（三）非即时网络通讯监听

非即时网络通讯大多为凭借E-mail或Blog、BBS、播客等方式进行的不特定若干方当事人非实时信息交流。与即时单独网络通讯和即时多人网络通讯一样，它目前也是非常普遍的一类网络通讯形态。如将个人心情文字化表达的Blog、微博或数字化社区BBS等等，都在网络空间内得到了广泛应用。非即时网络通讯监听，换言之，即专门针对非即时网络通讯用“食肉者”等监控软件在确定好目标计算机具体通讯路径（如物理地址或IP地址）后来智能化地搜索、复制、记录此类通讯路径传输的各种电子信息。这种监听方式在信息时代也已得到了经常性运用。以2003年两会期间清华、北大校园餐厅爆炸案为例，犯罪嫌疑人黄昱翔在案发后便化名“黄老邪”不但在BBS上大肆宣扬作案经过更得意洋洋地广发E-mail介绍爆炸装置构造和作案目的，公安人员得到电信部门配合后积极开展网络通讯监听最终将其一举擒获。[4]应该说，非即时网络通讯监听范围在三类网络通讯监听中是最广泛的。因为此等通讯工具形态繁多，既有E-mail，又有Blog、BBS、微博、播客等等，那么要监听的范围自然较前两类更加深远。上至普通网页浏览监控，下至FTP命令监视、TELNET命令监视无不囊括其中。但是，也正基于非即时网络通讯监听范围过于广泛深远，展开这类监听事先是否要申请法定机关令状许可就愈发难以判断。例如在著名的加拿大R.诉默瑞恩案中，便衣警察付费上BBS获取相关网络通讯信息从而顺藤摸瓜查获了一名犯罪嫌疑人，随后案件审理过程中法官拒绝了被告提出的警方行为乃侵犯公民隐私权的违宪行为之抗辩理由。主审法官认为BBS与普通私人电子邮件不同，它属于畅所欲言的公共自由场所不存在隐私性，故警方行为并不违宪无需事先获取令状许可。[5]

三、网络通讯监听使用的价值冲突

在具体使用过程内，网络通讯监听和传统技术侦查手段一样存在着正反互相抵触的价值冲突。

1. 在正面价值上，网络通讯监听能够有效满足打击现代犯罪的需求。从世界范围来看，当前犯罪总数一直呈现出激增趋势，如德国上世纪80年代短短十年间犯罪数量就剧增了200多万。[6]且除了犯罪总数的大量增加外，现代社会犯罪还广泛呈现出高智能化和超强隐蔽性之特征。许多新型智能犯罪如利用病毒程序破坏计算机信息系统等，很多网络诈骗等还都发生在虚拟的赛博（Cyber）空间内，侦查人员很难一目了然完成判断。然而，此类现代犯罪有很多都要凭借互联网来传递信息或直接在互联网上进行犯罪，借助高技术的网络通讯监听手段，对他们在互联网中传递、发布的各种信息实施有效监控，显然可较好地查明犯罪分子具体去向或事先对其犯罪策划、企图予以全面掌握，从而顺利打击、预防数量剧增又带有高智能性、超强隐蔽性特征之现代犯罪。

2. 在负面价值上，网络通讯监听又极易损害公民人权。人权乃人之所以为人的各项基本权利。毫无疑问，符合法定程序开展的网络通讯监听活动系牺牲眼前个别人的权利来保卫国家、社会和大多数人之整体利益。但是，被监听对象的人权始终还是被侵害了。其中损伤最为明显的，即被监听对象的通讯自由权、隐私权和言论自由权。譬如侦查机关对雅虎、新浪聊天室内的网友聊天信息予以截获，聊天室虽系一网络开放畅所欲言之空间，但要想在其中发言大多仍需履行注册、得到聊天室管理人员许可等步骤。侦查机关利用特殊黑客软件成功实现对聊天室内电子信息的获取，这首当其冲便损害到被监听对象的通讯自由权。因为通讯自由意味着普通公民彼此进行联络应无拘无束不受第三方刺探，现在他们交流的信息被国家公权力机关轻易获取，这自然就伤及他们通讯自由权。与此同时，隐私权这种公民对其与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权也因侦查机关的涉足而受到破坏。更何况，在中国这样一个法制并不健全、侦查人员素质亟待提高的发展中国家，若侦查人员蓄意绕过法律约束巧借法无明文规定而随意频繁动用网络通讯监听技术手段对公民的E-mail、腾讯QQ等网络通讯信息进行截获，这对普通公民人权的损害就更加严重。

四、网络通讯监听合理运用的政府保障

从前述可知，网络通讯监听具有着监听主体普遍性、监听对象非确定性和监听范围广泛性的特征。按形态它又可界分成即时单独网络通讯监听、即时多人网络通讯监听与非即时网络通讯监听三大类。较之传统通讯监听，其影响更加深远，门类也更加广泛又同样存在使用的正反价值冲突。故倘若不能加以合理运用，网络通讯监听给普通民众通讯自由权、隐私权和言论自由权造成的侵害自然更甚。那么，政府又如何来确保此类监听活动的正确运用呢？笔者认为，主要不妨从以下几方面着手：

1. 应将网络通讯监听与政府网络舆情监测明确区分开来。顾名思义，网络通讯监听实施之主要目的乃侦破信息社会的高危犯罪，扫荡罪恶。而近年我国积极打造的政府网络舆情监测则主要是为了针对网络这一“第四媒体”进行海量网络舆论信息的实时自动采集、分析、汇总与监视，并识别其中关键信息，及时通知相关机构和人员，以便第一时间应急响应，为树立正确舆论导向和收集广大普通民众意见提供重要帮助。假设我们将它们二者简单混为一谈，要么便束缚了政府网络舆情监测的使用，要么便会诱使侦查机关等国家公权力部门以网络舆情监测为借口大肆实施网络通讯监听损伤公民人权。

2. 应在未来的中国网络通讯监听立法中明确树立起令状原则，强调除了部分特殊情况外，网络通讯监听和传统通讯监听一样均必须事先获取法定机关裁判书（令状），无裁判书（令状）则证据断不可采。在我国，迄今连涉及传统通讯监听的法律法规都极其鲜见，网络通讯监听更是远远遁离了法律规制视域。所以，在这种法律严重阙失的语境下，我们就更须加紧进行相关立法，明确树立令状原则，规定一般情况没有令状则不得开展网络通讯监听，从而尽量确保高效打击犯罪与保障人权二者目标的平衡。

3. 应对某些无需令状就可展开网络通讯监听的除外特殊情形予以明确。为防止对普通民众人权造成严重侵害，通常情况下要开展监听无疑应得到法定机关令状许可。不过对某些特殊情形而言，令状原则也并非绝对一成不变。这主要包括两方面，其一是当事人同意情形下实施的网络通讯监听。我们知道，假设监听的对象即当事人双方或某一方已经同意侦查机关开展监听，那也就意味着他们一定程度上放弃了隐私权等基本权利。既然放弃了，那自是不大会令其权益受到较大损害而无需事先获取法定机关令状；其二是针对形势较危急的严重危害国家安全犯罪行为实施之网络通讯监听。国家系一国全体民众集合体，其安全遭遇侵害往往会导致全国人民政治、经济和文化利益受损，带来的损失远非寻常个体利益被侵害可比。假设事态紧急，如“东突”、“藏青会”等恐怖组织、民族极端分裂组织正积极策划严重危害国家安全，我们理当准允侦查机关此刻即便没有获得令状也可先行开展监听。

总之，随着信息技术的跨跃性发展和网络通讯的普及，网络通讯监听在IT时代业已成为打击具有严重社会危害性犯罪活动的重要手段。但是，监听作为一种侵犯公民隐私权、通讯自由权等基本人权的秘密侦查方式，对人性的侵害亦是非同小可。只有首先全方位具体细致地探讨网络通讯监听的主要特征、类别与合理运用之政府有效保障，日后方能真正对症下药，确保网络通讯监听侦查活动法制化的实现。

参考文献：

[1]廖荣兴.论网络通讯监听——以刑事诉 讼为视角[J].江西公安专科学校学报， 2010，（5）：36-40.

[2]陈传夫.高新技术与知识产权法[M].武 汉：武汉大学出版社，2000：68.

[3]马忠红.通讯信息的侦查价值及侦查方 法[J].贵州警官职业学院学报，2008，（5）： 47-50.

[4]梁坤.论网络监控取证的法律规制[J].中 国刑事法杂志，2009，（10）：58-66.

[5]王文华.互联网上侦查权与隐私权的冲 突及其刑事政策——以加拿大为视角 [J].比较法研究，2003，（6）：75-84.

[6]李明.监听制度研究——在犯罪控制与人 权保障之间[M].北京：法律出版社，2008：117.

[责任编辑、校对：任山庆]