银行业监管中相关调查权运用探析

赵培显

摘要：巴塞尔新资本协议“三大支柱”之一就是对银行实施有效的监督检查，但由于现代银行业创新发展日趋复杂，监管者仅凭对银行自身检查，很难查清问题和风险。因此，许多国家法律规定，银行业监管机构有权对银行以外的相关单位和个人进行调查，获取必要的信息和资料。我国银行业监管法在修订时赋予了监管者对银行业客户和关系人的相关调查权，这有利于提高监管有效性。但是，由于相关调查权是一个新生事物，其运用环境、条件、保障机制等许多方面还有待实践，特别是在银行业案件和操作风险高发形势下，加强对其运用研究，从而更高效地辅助于监管很有必要。

关键词：银行监管；相关调查权；研究

中图分类号：F830.2文献标识码：B文章编号：1674-2265（2012）04-0058-04

近年来，我国银行业金融机构违法案件和操作风险高发，其中相当一部分属于恶意串通、内外勾结案件。银行业监管部门在日常检查中，仅对银行业金融机构调查，而不对银行业金融机构以外的相关单位和个人进行调查，很难查明违法事实真相。由于受监管手段等因素制约，银行案件往往由外查带出的现象经常引起社会关注。监管实践表明，监管部门仅依据银行业金融机构本身的资料和信息，全面提升监管有效性受到一定程度的制约。基于这一原因，新的《中华人民共和国银行业监督管理法》修订时，赋予了银行业监管部门对银行业金融机构以外的相关单位和个人进行调查的权力。这一“权力”赋予银行业监管部门以来，在查处大案要案和重大违法行为等方面起到了较好的辅助作用，但是受其使用范围、启动条件、保障措施和社会法治环境等诸多因素影响，在实际运用中的界限、程序和方法等问题还有待进一步探讨和研究。

一、相关调查权的法律属性

许多国家的法律规定，银行业监管机构有权对银行业金融机构以外的相关单位和个人进行调查，以获取必要的信息和资料。如美国的法律规定，货币监理署作为联邦主要的银行监管机构，有权向客户发出传票，要求银行客户提供相关资料，并进行面谈；有权对银行关联方进行调查和处罚；有权对提供中介服务的主体，如律师、评估师、会计师等进行调查和处罚。英国《2000年金融服务与市场法》规定，金融服务局（金融监管机构）有权要求与被监管者相关的机构和个人提供文件、信息和资料；对拒不配合的，金融服务局可以要求治安法官介入或者向法庭起诉，请求法院追究行为人的法律责任。

我国银行业由于受历史遗留问题、金融机构内部管理和激励约束不完善以及客观环境影响，合规运营的基础还不够扎实，银行案件高发，银行主动配合企业造假、银企串通套取银行资金、恶意逃废银行债务等现象时有发生。特别是银行违规经营案件、内部人员盗窃挪用资金案件、银行内部人员与外部人员联合骗取金融资产案件成为社会各界关注的焦点。过去，监管部门的监管执法权限和执法手段有限，银行业金融机构许多涉及外部的违规问题和案件，监管部门缺乏相应的外部核查能力和手段。如今，全国人大通过立法赋予了监管部门相关调查权。从法制层面看，这为监管部门做好今后的银行业监管工作提供了有力的支持和保障，为保障银行业良好的运行秩序带来了新的机遇。但是，这一权力的赋予同时给监管部门带来了相应的挑战。因为法律赋予银行业监管部门的相关调查权，毕竟不同于其他执法部门具有直接监督关系的监督检查权和公安司法机关以强制手段为保障的司法权。《证券法》第一百八十条规定，国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存。《中华人民共和国审计法》第三十三条规定：审计机关进行审计时，有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得有关证明材料。有关单位和个人应当支持、协助审计机关工作，如实向审计机关反映情况，提供有关证明材料。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十七条规定：税务机关依法进行税务检查时，有权向有关单位和个人调查纳税人、扣缴义务人和其他当事人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的情况，有关单位和个人有义务向税务机关如实提供有关资料及证明材料。《中华人民共和国行政监察法》第二十六条规定：监察机关对监察事项涉及的单位和个人有权进行查询。《中华人民共和国海关法》第十二条规定：海关依法执行职务，有关单位和个人应当如实回答询问，并予以配合，任何单位和个人不得阻挠。但是银行业监管部门在行使相关调查权时，只能对相关资料进行查阅、复制、登记保存，如果遇不配合的情况，只能依助于公安部门的治安处罚或移诉司法部门追究其犯罪责任。

从严格意义上的法律属性分析，相关调查权不是对企业的延伸检查权，更不是对相关客户违法行为的查处权。其法律属性的实质是为了配合弄清银行业金融机构的违法事实，而对相关的外围客户的一种调查取证权，是一种“准强制”或“软约束”的行政权。银行业监管部门的相关调查权在实施过程中，能否被调查人很好地接受并提供有效支持和配合，在遇到不配合情况时能否与公安司法部门建立起有效的快速反应机制，需要更多的协调、磨合和检验。

二、相关调查权在实践运用中应把握的因素

相关调查权虽然具有“准强制”或“软约束”的特点，但是在银行业合规经营基础尚不完备，案件和操作风险高发形势下，加强对其运用规律的探索很有必要。银行业监管机构对有关单位和个人的相关调查，不是针对有关单位和个人的行为进行检查，而是为了通过有关单位和个人查清银行业金融机构的问题而做的辅助调查。法律基于这一特性，在赋予银行业监管部门相关调查权时，坚持了“既要保证监管需要，又不能无限扩大”的原则。在实践运用中，笔者认为应当把握好以下几个因素。

（一）相关调查权的启用条件和适用对象

银行业监督管理部门对有关单位和个人进行相关调查的触发条件是，银行业监管机构依法对银行业金融机构进行检查：检查对象是银行业金融机构；检查活动包括检查银行业金融机构的日常业务和行为，也包括查处金融违法行为；检查目的是发现银行业金融机构的问题和查清相关的金融违法行为。相关调查权的对象范围主要包括如下几类：一是与银行业金融机构业务关联紧密的民事主体，通常是银行业金融机构的客户、股东、实际控制人等关联主体；二是为银行业金融机构提供产品和服务的企业、市场中介机构和专业人士等。在银行业监管执法过程中，为查明有关事项，有时还需要取得工商、税务、房地产管理及其他金融监管部门等支持配合，在向这些行政管理部门查询有关情况时，不是使用相关调查权，不能将其作为相关调查权的使用对象，应该走行政协调的途径开展工作。但是，如果有关行政部门在银行业违法行为中是作为客户的身份出现时，仍可成为相关调查权的运用对象。

（二）相关调查权的法律权限

一是询问有关单位或者个人，要求其对有关情况作出说明；二是查阅、复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料；三是对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料，予以先行登记保存。

（三）实施相关调查权的法定程序

行使相关调查需经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准。银监会及其派出机构均有对银行业金融机构进行检查的职责，相应地进行相关调查的银行业监管机构包括银监会、银监局、银监分局，检查由哪一级机构进行，其相关调查由哪一级机构负责人批准。调查时，调查人员不得少于二人，并应当出示合法证件和调查通知书。

（四）相关调查权的法律保证

对银行业监督管理部门依法行使的相关调查措施，有关单位和个人应当配合，如实说明有关情况并提供有关文件、资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。阻碍银行业监督管理机构工作人员依法执行检查、调查职务的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定：阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，由公安机关处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

（五）违法行使相关调查权的法律责任

银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员违反法定条件、权限和程序对有关单位或者个人进行调查的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

三、加强相关调查权运用的几点建议

国家立法机关虽然对银行业监管部门相关调查权做了法律层面上的制度设计和安排，但还缺少细节性的实施规定。为了更加顺畅地运用相关调查权服务于监管工作，建议进一步完善相关调查权的实施环境、细化操作规程、健全与公安司法部门的协调机制。

（一）加强法律宣传

法律的实施虽然有国家强制力做后盾，但每项法律都靠国家强制力来保证实施成本巨大，特别是对于一些“软约束”条款或制约措施不是很“钢性”的条款，很大程度上要取决于行为人的自觉遵守。《中华人民共和国银行业监督管理法》修改后，社会公众对监管部门相关调查权的了解和认识程度还不够，需要监管部门加大宣传力度，培育执法环境。建议充分借助各种媒体，发动金融机构，采取多种方式加强新的《中华人民共和国银行业监督管理法》宣传，站在维护存款人和社会公众利益角度，增强社会对银行业监管的认知程度，理解和配合监管部门的相关调查活动，减少监管执法的磨合成本，营造良好的执法氛围。

（二）细化内部操作规程

1. 完善审批程序。在对银行业金融机构检查时，涉及相关调查的，应当起草《调查通知书》，统一编号，报同级派出机构负责人审批。《调查通知书》应载明被调查人姓名或名称、实施调查的法律依据、调查的事由、调查的内容、需要被调查人配合的事项等内容，并注明审批时间、加盖审批机构公章。

2. 组织实施调查。调查工作应由二人以上进行。实施调查时，向被调查人或被调查单位负责人出具《调查通知书》和合法证件（工作证或执法证），讲明需要了解的问题，询问被调查人与调查事项相关的情况，要求其作出说明。需要查阅相关资料的，可以向被调查人出具《调阅资料清单》，并与被调查单位协商提供查阅资料的场所和设备。

3. 加强调查取证。（1）向被调查人了解情况时，可以要求其出具书面说明，或做好调查笔录让当事人签字认可。当事人对记录内容提出实质性修改的，应当由当事人在修改处签字或盖章。当事人拒不出具书面说明，又不在调查笔录上签字或盖章的，调查人员应在调查笔录上共同签字并注明情况。（2）查阅相关资料的记录、相关资料的复印件，应当让被调查人签字或盖章认可，被调查人拒不签字或盖章的，应当由调查人员注明资料来源，并共同签字注明情况。（3）对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料，调查部门可以对相关文件、资料予以先行登记保存。先行登记保存是指在依法实施调查或者检查过程中，为了查明情况、保护证据安全，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对有关证据采取清点、登记并封存的措施。采取证据先行登记保存措施，应当经监管机构负责人批准，制作《证据先行登记保存通知书》，送达被检查人，并会同被检查人对证据进行清点、登记，开具《先行登记保存证据清单》。对录音、录像、电子存储数据等电子资料证据先行登记保存时，应注明电子资料的内容、录制和复制的时间、地点、在场人员等。《先行登记保存证据清单》由两名以上调查人员和被调查人核对后签字或盖章。被调查人拒绝签字或盖章的，由两名以上调查人员在《先行登记保存证据清单》上签字并注明情况。《先行登记保存证据清单》一式两份，监管机构和被调查人各执一份。先行登记保存的证据应当加封监管机构《证据先行登记保存封条》，由被调查人就地保存。监管机构认为先行登记保存的证据确需移至他处保存的，可以决定异地保存，并指定专门机构或专人予以保管。

4. 注意资料交接。（1）现场查阅和复制的资料，在使用完毕后，应根据《调阅资料清单》，会同被调查人清点，及时退还被调查人，并由被调查人在《调阅资料清单》签字认可。（2）对先行登记保存的资料，监管机构应当根据工作需要，自《证据先行登记保存通知书》送达之日起七个工作日内进行复制、鉴定等处理，及时退还被调查单位，并办理证据退还手续，由被调查人在《先行登记保存证据退还确认单》上签字或盖章。证据先行登记保存期间，被调查人需要使用证据的，应当征得监管机构同意，在监管人员监督下使用。

（三）完善执法协调机制

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条规定：公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。第七十八条规定：公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查。但未规定对行政主管部门移送的违反治安管理的案件，是否需要经过公安部门的调查程序后再作出处理，也未明确对此类案件处罚后的法律后果承担主体。在监管部门实施相关调查权过程中，可能会遇到各类推故、拖延、变相拒绝或者硬性拒绝、销毁证据的情况，监管部门缺乏相应的强行手段，需要公安部门的快速配合和支持。建议参照最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》文件精神，与公安部门协商制定违反治安管理案件的移送处理办法，明确相关调查过程中违反治安管理案件的移送标准、办理时限和法律责任等，从而建立起快速、通畅的联合调查机制或移送处理机制，切实有效发挥相关调查权对银行业监管的协助作用，保障我国银行业健康运行。

参考文献：

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（责任编辑 孙 军；校对 SJ）