新的法律虚无主义之批判

赵钢 王杏飞

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摘 要：古今中外均曾有过形形色色的法律虚无主义思潮。新中国成立以来，曾一度盛行完全否认法律作用的法律虚无主义，使得中国社会全面陷入了“无法无天”的混乱状况，甚至到了崩溃的边缘。当前，中国特色的社会主义法律体系已经形成，法治的观念亦已初步深入人心。然而，近些年来，在我国民事司法领域却悄然出现了新的法律虚无主义倾向与实践，集中表现为轻视、否认、虚置立法权威与法律规范的“违法司法”与“法外操作”等。我们坚决反对任何形式的法律虚无主义，倡导在严格遵守现行立法与遵循司法规律的前提下适度地能动司法，这是社会主义司法原则不可动摇的基本要求，也是建设社会主义法治国家的必由之路。

ス丶词：司法；民事司法；法律虚无；能动司法；司法原则；法治国家

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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.15オ

文章编号：1001-2397（2012)04-0163-09

当前，中国特色的社会主义法律体系已告形成，“有法可依”的法治目标已初步实现。在此背景下，我国的法治建设随之进入了新的历史发展阶段，即法治建设的主要矛盾已从原来的“无法可依”开始转向对现行法律的贯彻实施。从本质上讲，法律的生命力即在于有效的贯彻实施，舍此便难以实现其所预设的对于社会的调控功能。

众所周知，由于司法承担着将“纸面上的法”转变为“行动中的法”，将“抽象的权利”转化为“具体权利”的独特功能，承载着解决各类矛盾和纠纷，以及维系与产生政治正当性的重要使命，是实现社会正义的最后一道防线，故其在法律的贯彻实施中发挥着至为关键且不可替代的作用。甚至可以说，法律实施的成败与绩效，或曰法律调整社会关系的功能究竟发挥得怎样，最终均取决于司法。

整体而言，自改革开放以来，我国的司法改革已取得了举世瞩目的成就，民事司法工作更是在相当程度上有效地处理和化解了各类社会矛盾，同时也使建立公正、高效、权威的社会主义民事司法制度成为明晰的努力方向。然而不可否认的是，司法不公、司法贪腐、司法公信力缺失、司法权威不彰等现象仍然是客观存在的，在某些地方甚至表现得相当严重，中央对此高度重视，民众对此深恶痛绝，专家学者对此忧心忡忡。

我们虽然有理由相信，通过各方的共同努力，通过体制的健全与机制的完善，再假以时日，上述现象无疑有望得到逐步的遏制乃至于最终的消除。但依据我们的观察和体认，比上述种种显性之“恶”危害更烈、影响更广、隐蔽更深且尚未引起各方面应有重视与警惕的是，近些年来，一种新的法律虚无主义倾向正在我国的民事司法领域悄然生成，且呈愈演愈烈之势。这种新的法律虚无主义既不完全等同于西方国家历史上的法律虚无主义思潮，又不同于我国传统法律思想中尤其是计划经济时代那种直接否认法律价值的法律虚无主义，其最为典型的特征就是在民事司法实务中轻视甚至根本无视现行立法的客观存在及其应有的权威而进行“违法司法”与“法外操作”。如果这一趋势不能得到及时的遏制，业已建成的社会主义法律体系就有沦为花瓶、徒具空文的危险，建设社会主义法治国家的进程将会因此而遭受严重的阻碍，甚至有可能从根本上否认国家立法的权威、动摇社会主义法治国家的根基。有鉴于此，本文拟追溯法律虚无主义的历史源头，并对中外法律虚无主义的思潮进行系统剖析，且在此基础上全面检视我国现阶段民事司法领域中新的法律虚无主义的种种表象，解析其成因，历数其危害，进而在此基础上斟酌、探索可能的解决之道。

一、域外法律虚无主义的理论考察

在西方国家，尽管并没有直接冠以“法律虚无主义”的理论和学说，但不可否认的是，从历史来看，确实存在过形形色色的否认法律作用的观点或主张。我们在此无意全面梳理西方思想史上的法律虚无主义思潮，而是仅对具有代表性的几种观点略作考察，以求管中窥豹。

（一)以柏拉图为代表的乌托邦的法律思想

“西方法律思想起源于何时并无定论，但是，西方法律理论以柏拉图的著作为起点，则是没有太多争议的事。”［1］因此，本文的探讨亦从古希腊著名哲学家柏拉图的法律思想开始。柏拉图在其名著《理想国》中旗帜鲜明地主张人治（哲学王统治)，认为人治的国家是最理想的国家方案，其经典的表述为，“贤人秉政，为政治之最善者。”［2］尽管在其晚年，迫于残酷的现实，柏拉图区分了理想的国家与现实的国家，但其仍然认为哲学王治理的国家乃是最为理想的，只不过是在无法建立这一种政府时，采用成文法律的政府作为第二种最佳的选择，才是完全正确的、好的政府［3］。在人治和法治的关系上，柏拉图认为立法工作固然很重要，但是在一个秩序良好的国家里，如果安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，“那么这些法律的价值便被阉割了，荒谬的事情，政治破坏和恶行就会滋长起来。”［4］由此可见，在柏拉图看来，如果没有称职的官吏去执行法律，法律制定得再好也无法发挥其作用。在柏拉图所设想的次佳国家方案中，既高度重视依靠法律来进行统治，也仍然特别强调人治，既强调要有法律，也主张要有称职的官吏才能保证法律的实现。在《理想国》中，柏拉图强调的是哲学王个人的统治居高临下，而在《法律篇》中，其又认为统治者必须居于法律之下，只有法律才享有最高权威。然而，关于最高统治权问题，即使在《法律篇》中，柏拉图的思想也是极其矛盾的。柏拉图一方面强调统治者不得凌驾于法律之上，另一方面又主张设立一个特别委员会（即夜间会议)而不受法律约束。其实质仍然是强调其在法律之上，享有最高权力。综上所述，可以看出，柏拉图始终认为，哲学王的统治才是最佳的国家方案，法律的统治只是次佳的国家方案。法律只是实现国家统治与公正的一种工具。而“公正是强者的利益”，法律“是现存政府的利益、力量和保存”，“正是政府的权力使得任何国家的法律具有权威。”［4］714

（二)以洛克为代表的古典自由主义的法律思想

正如马克思、恩格斯所指出的那样，“自由思想正是从英国输入法国的，洛克是这种自由思想的始祖。”［5］洛克的法律思想首先反映在他关于法律与自由关系的论述之中。洛克认为，自由“并非人人爱怎样就可以怎样的自由”，而是在“法律许可范围内”的自由［6］。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”［6］36在洛克看来，法律对自由的约束不是要废除或限制自由，恰恰是为了更好地保护和扩大人的自由，使人们的自由权利获得法律的保障。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”［6］56因为，作为人们具体社会权利的自由，如果缺乏法律的明确规定与相应保障，就只能是空洞、抽象与虚置的。在君主专横而残暴的统治下，由于君主的行为几乎不受法律的约束，故而人们如果受到君主的侵害，不仅没有申诉权，而且还从根本上丧失了上述自由，因此人们的处境是极糟的。而在自然状态下，人们则有权利保护自己的生命和财产及相应自由。为此，洛克坚决反对君主专制政体，包括反对“贤君”的专制。因为君主政体在任何情况下均“不可能是公民政府的一种形式，相反是人民的祸害” ［6］36。

其次，洛克的法律思想还反映在其关于法律与民权关系的论述之中。洛克认为，法律是社会全体成员“共同批准的规则”，法律的形成是由人民意志决定的，法律的执行和效力最终也是取决于人民的意志，即法律必须要得到人民的支持和同意。他认为立法权是“最高的能力，社会的任何成员或社会的任何部分所有的一切权力，都是从它获得和隶属的。”［6］92立法权既然如此重要，因此立法机关就必须由公众选择或选派的人员组成，因为它是“来自人民的一种委托权” ［6］88，他还认为，“公众的普遍信赖”是立法权存在的基本条件。如果失去了人民的信赖，不经人民同意，“任何人的任何命令，无论采取什么样的形式或以什么样的权力作为后盾，都不能具有法律的效力和强制性。”［6］36在当时的历史背景下，为了保障立法权和法律的民主性质，洛克认为人民可以举行起义，以反抗违背公众意志、以法律营私的政府，且根据自己的意志成立一个新的立法机关和严明的政府。否则民众即无异于奴隶。洛克认为人民的反抗也是一种自然的权利，而不是叛乱，因为施行暴政、违法乱纪的政府才是罪加一级的真正叛乱者。他指出人民是最高的裁判官，如果政府与人民发生争执，人民便是理所当然的裁判者，因为政府不过是接受人民委托的受托人，受托人之行为是否符合委托人对他的委托，当然只有委托人才能裁判这个问题。

洛克提出的法律是社会全体成员“共同批准的规则”，在法与民权的彼此关系上强调主权在民，法律必须以人民的意志、人民的权利为依据，这样的法律思想无疑是十分深刻的。同时，他又指出“人民是最高的裁判者”，人民可以反抗违背“公意”的立法。这在17世纪也是非常进步的法律观，而且极富反封建的战斗性。

综上可知，柏拉图公开主张人治、轻视法治，主张人治优于法治；洛克反对专制政体，主张主权在民，人民是最高的裁判者，人民可以反抗违背“公意”的立法。从本质上来说，二者在不同程度上均具有否认法律作用的虚无主义倾向，尽管这可能被解释为他们辩证的法律观。

二、我国法律虚无主义的历史检索

（一)老子的法律虚无主义理念

老子是我国古代法律虚无主义的代表人物。老子“崇尚和谐”，主张“无为之治”，追求“小国寡民、鸡犬相闻、老死不相往来”的理想社会。在他看来，讲究仁义，注重礼法都是“失道”的表现，因为“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。”老子倡导“法自然”，即所谓“人法地，地法天，天法道，道法自然”。“道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。”他以天道否定人道，用自然原则否定人为原则。老子认为，只有“无为”、“清净”，才符合天道，符合自然，人民才能“自化”、“自正”，国家才能长治久安。否则人为地去弄些仁、义、礼、智之类的东西，只能是越搞越乱。“上德不德，是以有德。……上礼为之，而莫之应也，……故失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄而乱之首也。”因此他认为，对于统治者来说：“治人事天，莫如音”；“知清净，可以为天下正”。也就是说不要瞎出主意，不要穷折腾，懂得清净无为之道，才能成为称职的君主。所以他的结论是：“以正治国，以畸用兵，以无事取天下。吾何以知其然也，夫天下多忌讳，而民弥贫。……法物滋章，而盗贼多有。是以圣人之言日：我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我欲不欲而民自朴”［7］。

（二)庄子的法律虚无主义思想

庄子继承了老子的自然之道，并从消极方面进一步发展了“道”的虚无性。庄子将老子的“无为”之道推向“虚无”，主张绝对无为。认为天由于“无为”方显清高，地由于“无为”才现宁静，天地两方面的“无为”相互交合才产生了人事万物，因此“无为”乃是道德之基本属性，是天地万物尤其是社会人事所须遵循的原则。庄子主张“无以人灭天”，“不以人助天”，坚决反对任何对自然之道的干扰和破坏，要求取消人的一切有意识的活动。老子主张绝对自由，反对任何约束和限制。庄子则以追求超现实的、纯精神的自由为归宿，即所谓“天放”、“游心”、“逍遥游”，企图以此在主观的精神世界里去寻找其在客观世界中无法得到的“性命之情”。“以出六极之外，而游无何有之乡”；“与造物者为人，而游乎天地之一气”；“茫然彷徨乎尘垢之外”等等。在这里，“无何有之乡”与“尘垢之外”，并非是指天国或者仙境，而是其个人心中的精神王国。因此，强调独立的个人自由、抽象的精神自由及绝对的无限自由，构成了庄子自由观的特征，同时也是其法律虚无主义思想的主要表现［8］。

（三)新中国成立后至改革开放前的法律虚无主义

1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》发挥了临时宪法的作用。1954年，新中国第一部《宪法》颁布实施，我国的法制建设自此有了良好的开端。应该说，此时的中央高层对国家法制还是十分重视的。譬如，毛泽东即曾说过，宪法“使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走。”［9］刘少奇在中共八大的政治报告中也曾明确提出：“我们目前在国家工作中的迫切任务之一，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们国家的法制。”［10］在此背景下，如果按照事物应有的逻辑发展，我国的法制将逐步完备，并就此步入民主法治的轨道。然而历史的轨迹并没有照此延伸。随着社会主义改造的提前完成，被定位为适用于“从新民主主义到社会主义”过渡时期的《宪法》由于没有做出相应的调整与修改，党的最高领导层即开始认为《宪法》已经滞后于社会现实了。随着1957年下半年开始的反右斗争扩大化，国家的民主、法制受到了严重的破坏，宪法、法律的权威也被严重削弱。从此以后，靠政策治国、运动治国的思想占了主流与上风，法律虚无主义弥漫整个中国大地。在此背景下，原先建立起来的一套粗具脉络的国家民主政治生活的制度、机制等基本上被甩在了一边。比如，作为我国宪政建设实际运行状况“晴雨表”的全国人大，在1958年以后即进入了一个比较长时间的衰退期，其立法工作逐步萎缩直至最终完全停止，开会的日期和程序也变得越来越不正常，即便召开了，往往也是流于形式。一届全国人大前期已经日趋正规化的一些工作程序和工作制度遭到破坏，乃至二届全国人大三次和四次会议都没有能够像以往历次大会一样公开举行。另外，作为这种法律虚无主义的直接“成果”，与政法、监督有关的部门也被相继撤消了。譬如，1959年4月，二届全国人大第一次会议根据国务院的提议决定撤消司法部和监察部，理由分别是，“由于司法改革已经基本完成，各级人民法院已经健全，人民法院的干部已经充实和加强，司法部已无单独设立之必要。”“根据几年来的经验，监察工作必须在各级党委领导下，由国家机关负责，并且依靠人民群众才能做好。因此建议撤消监察部，今后对于国家行政机关工作人员的监督工作，一律由各有关国家机关负责进行。”1959年6月，国务院法制局也被撤销，原法制局的业务改由国务院秘书厅管理。也难怪从1959年5月提出来的政法工作路线（即“服从党委领导，依靠人民群众，参加生产劳动，为全党全国的中心工作服务”)中完全看不出“政法”的影子［11］。

此后，伴随着1966年“文化大革命”的全面爆发，完全否定法律、否定司法，不要法治要人治的法律虚无主义便极度盛行开来，中国社会由此在相当长的时间内陷入了“无法无天”的混乱局面。这种局面直到“文化大革命”结束才得以逐步终结。

三、当前我国民事司法领域中新的法律虚无主义之剖析

“文化大革命”结束之后，党中央召开了十一届三中全会，在认真总结历史经验，汲取“文化大革命”之惨痛教训的基础上，做出了把国家工作中心转移到社会主义现代化建设上来的重大决策，实行改革开放，加强民主法制建设。邓小平指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，成为改革开放时期法治建设的基本理念。在理论界，则经过了“人治”与“法治”的大讨论，实现了从“法制”到“法治”的历史性跨越［12］。1997年，党的十五大将“依法治国”确立为治国的基本方略，提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。1999年，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，中国的法治建设自此掀开了崭新的一页！ 2002年，党的十六大将“社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的重要目标。2004年，将“国家尊重和保障人权”载入宪法。2007年，党的十七大明确提出，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，同时对加强社会主义法治建设做出了全面部署。2011年，全国人大庄严宣示，中国特色社会主义法律体系已如期形成。

应该说，在法治已成治国方略、“宪法神圣、法律至上”的观念业已深入人心的背景下，法律虚无主义应断无藏身之处所，绝无存在之理由。然而，事实并非如此，法律虚无主义并没有“销声匿迹”，而是以新的形式，较为普遍且十分严重地存在于我国的民事司法领域。不过笔者须要指出的是，与以往直接、公开地否定法律的功能与作用，否定法律的重要性，提倡人治而否定法治的旧的法律虚无主义所不同的是，当前我国民事司法领域中新的法律虚无主义并非表现为直接、公开地否定国家立法与各项法治原则，包括各项社会主义司法原则，而是将业已形成的社会主义法律体系尤其是其中的民商事实体法和民事诉讼法等无形架空、束之高阁，以所谓能动司法等名义大搞“法外司法”甚至“违法司法”。这种新的法律虚无主义无论是在司法理念上，还是在司法实务操作中均有所体现。

（一)最高人民法院以司法解释和司法文件

等形式“修改”法律或者“创设”规则的现象十分严重，由此在相当程度上导致国家立法被虚置和篡改，立法权受到严重侵蚀

以举证期限和证据失权规则为例，无论是1982年的《民事诉讼法（试行)》，还是1991年的现行《民事诉讼法》，先后两部法典所实行的均是证据随时提出主义。但最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》)这一司法解释，其中第34条明确确立了举证期限和证据失权规则，即“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”这一规定对当事人提交证据材料的权利作了时间上的法外限制，同时预设了否定性之程序性乃至实体性的诉讼效果，故一度被认为是颇具创新意味甚至革命性的诉讼规则。自此以后，证据适时提出主义便粗暴蛮横地取代了由现行法明定的证据随时提出主义。就此而言，我们不禁要问，最高人民法院的这一司法解释条文具体是在解释哪部法律或者哪条法律呢？我们就此提出非议的依据乃是我国《立法法》上的明确规定，即关于民事诉讼制度的事项属于国家立法也即全国人大（及其常委会)立法的绝对保留事项(参见：《立法法》第8条。)，包括最高人民法院在内的任何司法机关均绝对无权染指！

当然，历史地看，我们有理由相信最高人民法院在《证据规定》中设置举证期限和证据失权规则亦有其相对合理的一面。这是因为，“我国由计划经济体制转向市场经济体制后，民事纠纷总体上呈现出逐年上升的态势，法院也的确面临着加速程序以消化越来越多的案件的压力。与原来允许当事人在整个诉讼程序中一点一滴地提交证据相比，规定举证期限也确实有助于程序的集中和加快。但问题在于，把证据失权作为制裁手段是一种风险相当大的选择。首先，由于失权的规定具有经常阻碍正义的性质,通过失权排除具有重要证明作用的证据会与民事诉讼制度的根本目的发生严重冲突。对当事人来说，会使那些原本拥有权利的人由于诉讼反而失去了自己的权利，那些在民事活动中实施了违约行为或侵权行为的当事人却从诉讼中得到了意外的收获。而对于法院来说，排除逾期提交的重要证据意味着查明事实、分清是非的努力严重受挫，法官们不得不做出一个与案件的事实状态相背离的判决。”［13］

但从司法实践来看，由于这一规定严重影响了当事人权利的行使与实现，阻碍了法院对案件事实真相的发现与查明，所以其法律效果与社会效果也就不难预测了，这就是：从《证据规定》开始实施时严格适用失权的规定到想方设法变通适用这一规定，让具有重要证明作用的证据进入诉讼程序，再到目前基本上放弃适用这一规定。江苏省高院的调研表明，“举证时限与证据失权制度在司法实践中客观上已经被法官自觉或不自觉地软化了。尤其是在审理传统民事案件时，面对社会公众诉讼能力的限制，当事人上访申诉的压力，在追求客观真实、实质正义的司法政策的调整下，法官的司法理念发生了很大的变化，举证时限、证据失权制度基本被弃之不用。在60家基层法院中，仅有1家表示会以证据失权为由对当事人所提供的证据不予采信。”［14］安徽法院的调研同样表明，安徽省各级法院在《证据规定》实施初期，是严格执行的，但在后来的审判实践中，大多数法院和法官都认为，如果机械地适用《证据规定》，办案的社会效果会很差，法官很容易办错案。因此，大多数法院和法官对这一规定都作了相应较为灵活的掌握。大多数法院和法官都认为对案件事实有影响的重要证据，即使过了举证期限，只要还没有裁判，都应当予以认定，不能因为过了举证期限或者当事人拒绝质证而不予以认定［15］。

在此应当一并说明的是，社会主义法律体系业已形成以后，并非意味着最高人民法院所作司法解释和司法文件等的继续存在已无任何必要。但是如果仍像以前社会主义法律体系尚未形成时那样充斥着几乎所有的诉讼场合与诉讼环节，则似乎是在反讽我国社会主义法律体系的“无为”、“孱弱”或“内敛”。

（二)地方各级法院在日常审判活动中，在对待国家立法与司法解释以及“司法文件”等法院内部规范的认识与态度上，明显轻视前者而倚重后者

从应然的要求来讲，“以事实为依据，以法律为准绳”乃是我国三大诉讼法确立的基本司法原则，人民法院的各项审判工作均须在事实清楚的基础上严格、准确地适用法律。由此，通过民主程序所确立的人民意志，才能在具体个案的审判中得到贯彻，人民主权在司法程序中方可得到实现。然而，在当前我国的民事司法实践中，地方各级法院及其法官往往普遍地轻国家立法而重司法解释、司法文件等法院内部规范。譬如，在上述《证据规定》的实施过程中，每一位法官无疑都知道我国现行《民事诉讼法》并没有对当事人提交证据材料的时间加以限定，也即在我国的民事诉讼中所实行的是证据随时提出主义。但在最高人民法院发布实施《证据规定》之初，绝大部分法院及其法官均在“一丝不苟”地严格适用《证据规定》中关于证据失权的要求，而将现行有效的基本法律——《民事诉讼法》抛在脑后、束之高阁！这里面固然与较为严重的司法行政化以及国家权力机关对司法机关的有效监督制约机制之缺失有关，但更与法院及其法官自身漠视法律、视法律为可有可无，甚至以司法解释、司法文件等法院内部规范替代、置换国家立法的“传统观念”与“审判经验”直接相关！然而，当《证据规定》施行了一段时间以后，地方各级法院先后发现严格适用《证据规定》容易办成错案，法律效果与社会效果双双欠佳，于是便想方设法地变通适用《证据规定》，以让部分超过举证期限的“重要证据”进入诉讼程序。至于何为“重要证据”，则由地方法院或办案法官自行决定。由此可见，在这一过程中，地方各级法院及其法官在现行有效的国家立法与最高人民法院的《证据规定》之间，先是毫无保留地“选择适用”了《证据规定》，而一旦发现《证据规定》不能如其所愿地发挥作用，转而又将《证据规定》弃之不用，从而显示出极大的随意性，并严重损害了司法活动应有的统一性与严肃性。

（三)在近些年来的司法实践中，各级法院层出不穷地先后出台了种种以司法改革、“能动司法”等为旗号的惑人举措，极大地冲击了国家现行立法在民事审判活动中的贯彻执行

尽管我们有理由相信这些举措的出台与推行实乃本着良好的愿望，且从功利意义上讲似乎也取得了一定的社会效果，但毋庸讳言，其中有些举措不仅偏离甚至从根本上违背了司法权运作的基本规律，而且直接违反了国家现行立法。譬如，不少法院所推行的民事案件先调解再立案，不调解则不立案的做法，即属显例。具体如成都市中级人民法院和成都市司法局联合出台的文件规定，对于一些比较简单的民商事案件，法院将暂缓立案，和司法行政部门联合对当事人双方进行调解［16］。广东省高级人民法院则要求全省各基层人民法院在立案大厅设立诉前联调工作室，各种民、商事纠纷案件均须经过诉前联合调解，调解不成的再进入立案程序。对于未经任何形式调解的案件，基层法院可以适当不予立案［17］。其实，根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定，只要当事人的起诉符合法定条件，人民法院就应该而且必须立案受理，根本不存在立案之前须经先行调解的限制性条件。各地法院的上述做法，完全无视国家法律的明确规定，在法律之外给当事人行使诉权施加了不应有的限制，造成了直接的障碍，更直接冲击了国家现行立法在民事诉讼活动中的贯彻执行。

（四)首批指导性案例的新近发布，使得各级法院自此有了更多的法外裁判依据，“依法司法”之基本原则遭到了进一步的破坏

建立案例指导制度，乃是作为法院司法改革的一种具体举措而提出的。为此，最高人民法院曾于2010年11月26日专门印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》)。2011年12月20日，最高人民法院根据《规定》所确立的标准和程序，经“精心编选”，从各高级人民法院所推荐的案例中，确定了4个案例作为首批“指导性案例”予以发布(包括民事和刑事案例各2个，其中的2个民事案例一为实体问题一为程序问题。)，同时明示：这些指导性案例所确定的裁判要点，对于人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参考并可作为裁判文书的说理依据加以引用。与此同时，还一并下发了《关于发布第一批指导性案例的通知》，要求各级人民法院认真组织学习，把握精神实质，严格参照适用指导性案例，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，进一步提高办案质量和办案效率，确保案件裁判之法律效果和社会效果的有机统一。

我们并不怀疑，案例指导制度的确立和首批指导性案例的发布，对于总结审判经验、填补规则空白以及统一规则适用等，都是具有一定积极意义的。从相关法理、诉讼操作以及预设目的等来看，基本上也是合理可行的。从长远观之，似乎其还具有促进法律完善的隐性功能。但是，所有这一切，都难以构成其具有正当性的充分依据。问题的原因和要害即在于，从根本上来讲，案例指导制度的确立明显不具有国家法律层面的明确授权，而首批指导性案例的形成与出台，也不是“严格依法操作”的结果，而仅仅只是法院自家“自给自足”般的擅行。这样一来，从法治的高度来看，“收支相抵”，明显是入不敷出、大大亏本的。因为它不过是使得各级法院在“造法性”司法解释之外，有了更多的法外裁判依据，但“严格依法司法”之基本原则却由此遭到了进一步的破坏。

四、基本结论

综上所述，可以发现，在不同的国度,或同一国度的不同历史时期，或多或少都曾存在过法律虚无主义的思潮或实际操作。特别是在我国这样一个缺乏法治传统，曾经是人治与法律虚无主义盛行的国家，更是需要保持高度的清醒与警惕。我们认为，民事司法领域中新的法律虚无主义乃是我国历史上曾经发生过的法律虚无主义的“变种”或异化，其影响更深、危害更大。正如培根所言，“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的执法则毁坏了法律——好比污染了水源。”因此，在民事司法领域坚定不移、坚持不懈地强调“有法必依”、“执法必严”也就具有了更为深远的现实意义。

我们之所以要旗帜鲜明地反对新的法律虚无主义，主张法律至上和严格依法办案，还基于对以下两个基本事实的判断与认识。一是中国特色社会主义法律体系业已形成之后，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规已比较完备，法律体系内部总体上已做到科学和谐统一，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面已实现有法可依。当务之急便应该是通过司法渠道来坚定不移地贯彻实施国家现行立法。二是当前我国法治建设中的主要矛盾已经不再是以往的“无法可依”，而是“有法不依”、“执法不严”、“违法难纠”等现象十分突出。这是当前相当一部分民众认为“司法不公”甚至“司法腐败”的重要原因之一，各种涉诉信访和绝大多数冤、假、错案的发生均与此相关。

可以预见，随着我国经济建设的持续发展和社会转型的进一步加速，利益分化、诉求多元与价值博弈将会在今后相当长的一个历史时期内成为社会常态，司法工作也会因此而面临更多的、前所未有的新的挑战。而在这样的社会形态中，法院的裁判往往不再可能像以往传统社会那样无条件地获得社会成员近乎一致的认同与支持，而是难免引起这样或那样的歧见(譬如在“二奶”争夺遗产案所引发的各种争议中，即有人认为法院驳回“二奶”获赠遗产的诉讼请求，是善解人意的体现，但是也有人认为这是法律给道德让了路，并无公平可言。(参见:佚名.“二奶”与情人的遗产［J］.法律与生活,2002,(2):54.)该案终审判决可见四川省泸州市中级人民法院《（2001)泸民一终字第621号民事判决书》。)，然而，如果任由这种意见分歧恣意蔓延，则有可能最终引起社会的分裂。因此，作为维系社会公正最后一道防线的司法机制就必须通过自己卓有成效的审判活动来寻求并宣示出某种“社会共识”，惟此方能发挥其在规范行为、引领价值等方面的积极作用。但是，在现代法治国家，司法机制要想比较好地发挥这些功能，首先就必须使司法过程与裁判结果本身都具有正当性，从而获得人们的认同与尊崇。这样一来，也就要求其必须以“严格依法办案”作为根本的前提和基础，恪守“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。申言之，强调司法过程的依法推进与裁判结果的依法形成，也是确保司法公正的必要前提。

尤其是在当前，由于中国特色的社会主义法律体系业已形成，因此司法活动必须严格遵守宪法与法律，不得以任何理由、任何借口偏离法律的基本原则、基本价值与基本精神，不得违反与背离法律的明确规定［18］。因为司法的任务只能是“释法，而非变法”、“找法，而非造法”、“认同法律，而非颁布法律”［19］。更为重要的是，立法不仅凝聚了千百年来人类的经验与智慧，而且预先经过了充分的蕴酿与反复的讨论，其中所蕴含的民主价值可以说是弥足珍贵的。所以，只有坚定不移地恪守“依法裁判”的底线，才有可能维系社会关系的稳定，促进社会的发展，并最终确保人民行为的自由。因此，我们心怀神圣且理直气壮地呼吁：每一个司法者都必须极其认真地对待国家现行法律，发自内心地万分敬重现行法律，一丝不苟地严格依法办案，毫不动摇地始终坚持“现行法不容批判”的司法原则。(根据这一司法原则，法院和法官在审判案件时必须严格依法行事，而不得仅仅根据自己的主观好恶来对法律作出选择适用；即便相关法律规范确实存在欠妥之处，但只要其尚未经过法定程序得到修正，其就仍然是现行有效的法律规范，在舍此再无其它法律规范可供适用的情况下，法官仍须适用这一法律规范。)

最后需要指出的是，我们在此旗帜鲜明地反对新的法律虚无主义，并非是要主张机械地、僵化地、片面地对待法律和理解、适用法律条文，也即并非是要主张“只见树木、不见森林”的法条主义。我们同样坦率地承认，立法的完善确实是永无止境的。(2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议新闻中心举行的“中国特色社会主义法律体系的形成与完善”记者会上，全国人大法制工作委员会副主任信春鹰表示，完善法律体系是一个永无止境的任务，并认为要从三个方面对这个体系进行完善。(参见：信春鹰.完善法律体系是永无止境任务要从三个方面着手［EB/OL］.(2011-03-10)［2011-08-05］ .http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=26088.))故在遇到“疑难案件”时，法院和法官仍会不可避免地面临法律的空白与漏洞，以及法律不合目的性与法律滞后性等适用法律方面的障碍。但必须强调指出的是，“疑难案件”永远都不可能成为司法过程中的普遍现象，其仅仅只是作为大量普通案件中的一种“例外”而出现或存在的，对此绝不能加以无限放大。在办理这些“例外”案件的过程中，当通过司法渠道创制规则并据此裁判案件的时候，仍须严格依法进行。我们倡导适度的能动司法，主张“法内积极司法”或曰“依法积极司法”［20］，但坚决反对任何打着“能动司法”等旗号的法外司法、违法司法，坚决反对司法领域中新的法律虚无主义。ML

おお

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Criticism to New Legal Nihilism: Based on Civil Justice

ZHAO Gang1,WANG Xing-fei2

(1.School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072;2.Department of Law, Guangdong University of

Finance,Guangzhou 510521, China)Abstract:

A variety of legal nihilism have been seen in the history all over the world. Even after the founding of the Peoples Republic of China, legal nihilism denying the function of law was in a period so rampant that society devolved into total chaos. Fortunately, with the establishment of the socialist legal system with Chinese characteristics, the Chinese people have gradually accepted the concept of rule of law. However, in recent years, a new kind of legal nihilism that belittles and denies legislative authority and makes the judicial activities illegally is creeping into civil justice. In such circumstances, we should firmly oppose to any form of legal nihilism and insist that active justice should be strictly in compliance with existing laws and follow the rule of justice. This is a basic requirement of socialist judiciary. It is also a yellow brick way towards building a socialist country under rule of law.

Key Words: justice; civil justice; legal nihilism; active judiciary; principles of justice; a country of rule of law

おけ疚脑鹑伪嗉：李晓锋