反垄断法中交易不成损害的可赔偿性

摘 要：交易不成损害应被视为垄断民事损害的典型表现之一，对该种损害提供赔偿救济，符合法律原则和损害赔偿法理论。但在各国司法实践中，是否判决赔偿和如何计算赔偿金额，却缺乏定论与共识。建立以“转换成本”为核心的判定标准，可简化交易不成损害可赔偿性的判断与计算过程，增强此类损害赔偿诉讼裁判的稳定性与连续性。我国未来出台的反垄断民事诉讼司法解释文件，宜对交易不成损害的可赔偿性及赔偿金额的计算方法作出规定。

ス丶词：反垄断；交易不成；损害赔偿；转换成本

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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.11オ

文章编号：1001-2397（2012)04-0117-13

一、问题的提出

垄断行为致人损害的案件，具体情形千差万别，但是万变不离其宗，基本上可以抽象归纳为一个相同的关系模型：主体A是参与某种标的(此处的“标的”泛指市场交易行为指向的对象，可以是产品、服务，也可以是任何有市场投资、交换价值的权益。)交易活动的市场主体，主体B实施限制或排除竞争的行为，使得A所面对的交易条件发生不利变化。此类民事诉讼案件需要解决的核心问题往往也是相似的，即：在反垄断法的意义上，A是否因B的行为遭受损害，以及A是否有权要求B给予损害赔偿。

在上述关系模型中，一类典型的情形是：如果交易条件的恶化程度对A而言尚可容忍，例如，虽然交易标的的价格从竞争价格水平升至垄断价格水平，但A是一个“财力雄厚”的购买者，仍然有支付能力和购买意愿，那么，尽管不期而至的提价可能令A心怀不满，但A依旧会购买该标的。不过，与垄断违法行为实施之前相比，A的境况显然变得糟糕了。这是因为，在购买同等数量的标的时，A要按照垄断价格而非竞争价格支付更多的对价。在这一类型的案例中，伴随着交易的完成，损害即告发生，故本文将这种损害命名为“交易既成损害”。依世界各国的反垄断司法通例，交易既成损害（即受害人多支付的对价，英美学者常谓其为“overcharge”，可译为“过高索价”、“超额支付”或“超高定价”)可获赔偿。(交易既成损害的直接受害人可获赔偿，在各国反垄断法中均无疑义，但间接受到交易既成损害者可否获赔，则与各法域对适格主体的范围划定有关。例如，美国联邦法院只允许直接购买超高定价产品的受害人作为损害赔偿权利人，因直接受害人转售产品而受到“转嫁损害”的间接受害人无法获得赔偿救济。不过，美国的州法院和其他国家或地区的反垄断立法与司法实践并未排除间接受害人获得赔偿的可能性。总体而言，交易既成损害可获赔偿为世界各国司法通例。)

现在做一个不同的设想：A是一个“财力有限”的购买者，在B实施垄断行为之前，A原本可以从交易中获得某种经济利益；随后，垄断行为使交易条件的恶化（如交易价格大幅上涨)超出了A的承受限度，于是A放弃了交易；或者，虽然A有支付能力而且愿意交易，但垄断行为的作用（如垄断行为人实施了限制产量、拒绝交易、歧视性交易、串通招投标等行为)使A无法获得交易机会——总之，A在不受垄断影响的情况下有望成就的交易，由于竞争秩序扭曲的影响而不能成就（以下简称“交易不成”)。那么，A原本期待可以获得、但交易不成而未能实际获得的经济利益，对A而言也不啻为一种利益丧失或曰损害（以下简称“交易不成损害”)。问题是：这种损害在反垄断法的意义上是否可以获得赔偿？

在下列三个较为具体的假想案例中，这个问题带来的困惑显得更加直观：

案例一：某公司的营业活动是向某生产商采购机械设备，并通过转售此类设备获利。历史数据表明，该公司每个月可以通过转售此类设备获得净利润3万元。后来，生产商滥用市场支配地位，拒绝与该公司交易，致使该公司无法购得此类机械设备，无法通过转售获利。那么，该公司是否有权要求生产商按照每月3万元的标准给予赔偿？

案例二：某公司筹集了100万元资金，意欲投资于某产业领域。但是，由于受到其他经营者的联合抵制，该公司自始至终未能涉足该产业，因而也未能从投资该产业当中获得收益。假如该产业的年平均投资收益率是20%，那么，该公司是否有权要求联合抵制行为实施者按照每年20万元的标准给予赔偿？

案例三：某种产品的市场销售价格是5 000元，但某消费者认为该产品实际价值（即其愿意为购买该产品而付出的最高价格)是8 000元。因此，如果该消费者能够按照市场价格购买该产品，将会得到3 000元的消费者剩余。(“消费者剩余”指产品的价值超过其价格的价值量，是计量消费者福利的尺度。（参见：经济合作与发展组织.产业组织经济学和竞争法律术语解释［M］.崔书锋,吴汉洪,译.北京:中国经济出版社,2006:38.))但是，由于受到垄断行为的影响，该产品的价格升至11 000元，导致该消费者被迫放弃购买产品，于是也就无法获得3 000元的消费者剩余。那么，该消费者是否有权要求垄断行为人赔偿其3 000元？

诸如此类的问题，本质上都是同一个问题，即交易不成损害是否具有可赔偿性。这显然是一个必须正视的重要问题，因为交易不成损害是垄断损害的一类典型形式，其是否具有可赔偿性，直接关系到众多受害人的切身利益和垄断行为人对自身违法责任的预期，从而会对反垄断法的实施效果、反垄断民事赔偿诉讼的整体状况产生深刻影响。不过，世界各国的反垄断成文法规范对于这一问题都鲜有明文规定，相关的司法判例缺乏系统、清晰的判解理由，学界的观点也不尽一致。

为此，本文将从5个方面对交易不成损害的可赔偿性进行探讨：首先是正当性问题，导致该种损害的行为是否应受到责难；其次是适法性问题，为该种损害提供赔偿救济是否符合或者至少无悖于公认的法律原则、能够被纳入损害赔偿法律理论的框架；再者是可能性问题，已有的手段、措施能否解决此类赔偿救济过程中面临的技术性困难；然后是可行性问题，法院系统是否有能力应对此类索赔诉讼，对此类案件的救济之门一旦打开，是否会无谓浪费、过度耗费甚至耗竭司法资源；最后，基于上述分析，如果交易不成损害原则上可以获得赔偿，能否构建起具有内在逻辑一致性的、相对清晰和简洁的标准，为个案（如上述三个假想的具体案例)中的可赔偿性问题判断提供指引。

二、交易不成后果与垄断行为可责难性之间的关系

如果垄断行为导致他人未能成就其原本有望成就的交易，从朴素的道义和情感角度而言，该人通过交易获益的可能性受到了干扰与破坏，无论这种不利后果是否属于法律上承认的“损害”，它至少已经构成了一般公众直觉与观念上承认的一种“损害”，垄断行为人受到谴责似乎是理所应当的。不过，当我们把视野投射到整个市场竞争领域就会意识到，交易不能成就是竞争的必然和自然后果，因此，造成交易不能成就的后果不是责难垄断行为的根本理由。

所谓“竞争”，在反垄断法中一般是指“两个或两个以上的市场主体为同一经济利益而进行的角逐行为”［1］。在日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》中，“竞争”被界定为两个以上的企业“向同一需求人提供”或者“向同一供给人取得”“相同或类似的商品或者服务”的状态；在俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断行为的法律》中，“竞争”是指经济主体之间对限制各自在特定市场上单方面影响一般商品流通条件的能力的对抗；我国台湾地区“公平交易法”把“竞争”定义为两个以上的企业“以较有利的价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为”［2］。总之，“竞争”可以被视为市场主体之间对相同或类似市场交易活动的争夺。其争夺的直接对象，是与交易对象进行交易的机会，其争夺的根本目的，是通过交易活动获取最大化的经济利益。

竞争与交易不能成就之间的关系密不可分。市场是配置资源的一种体系与机制，交易是市场运转和资源配置的实现方式，竞争是对有限的交易机会在众多经营者之间进行配置的一种机制。一部分市场主体不能成就其期待成就的交易，是竞争“优胜劣汰”的必然结果。在有效竞争的状态下，一些经营者夺走其他经营者的交易机会，乃习见寻常之事。

垄断与交易不能成就之间的关系同样密不可分。在不同法域的反垄断法语境中，垄断被描述为对“竞争”的限制（restriction)、抑制（restraint)、排斥（foreclosure)、阻止（prevention)、排除（exemption)、扭曲（distortion)等。具体的用词虽有不同，但均无例外地认为“垄断”是对竞争的一种妨害方式。不过，作为对竞争的“反动”，垄断在破坏竞争的同时，并不能促使那些在竞争状态下不能成就的交易成就，反而会造成更多的交易不能成就。

因此，经营者未能达成其期望达成的市场交易，既有可能是市场竞争的自然结果，也有可能是垄断行为的损害结果。竞争和垄断都可能使某些经营者所处的市场交易条件变得不利，获得的经济利益减少。为了以示区别，我们可以将“交易不能成就”界定为一种事实结果，作为上位和中性概念使用，而将“交易不成”作为下位概念，特指由垄断行为导致的“交易不能成就”。

既然导致交易不能成就的后果不是否定竞争的理由，那么同理，对垄断加以责难也不应以造成交易不成为由。在根本上说，造成交易不成后果的垄断行为的可责难性，并非源于对交易不成者的“损害”，而是由于垄断行为本身具有的恶性，即其对社会整体利益的损害。交易不成“损害”可以是司法机构评估社会整体利益所受损害中的考虑因素，但却可能不是惟一的、甚至不是最主要的因素。(从经济学意义上讲，限制竞争行为会同时产生积极和消极两方面的效应，如果对社会整体福利的积极效应大于消极效应，就不应受到法律制裁。)

三、对待交易不成损害赔偿问题的原则立场

交易不成能否作为一种法律上的“损害”，并与现行损害赔偿法契合，对于判定其可赔偿性问题意义重大。

为讨论方便，本文将“交易不成损害”定义为：市场主体原本合理地期待通过成就交易而获得的经济利益，因垄断行为的不利影响导致交易不能成就而未能实际获得。易言之，交易不成损害是受害人在两种状态下经济境遇的差距：第一种是“真实事实”状态，即受害人实际所处的交易不成就的状态；第二种是“反设事实”状态，即假设加害人没有实施垄断行为，则受害人将处于的交易成就状态。

交易不成损害的上述定义，与损害赔偿法理论对“损害”的通常理解——加害行为发生前后受害人权益状况的差异——是吻合的。在传统上，损害赔偿法的研究主要集中在6个范畴，即主体（赔偿的权利人、义务人)、客体（受损害的法律关系)、行为（非法加害)、后果（受害人遭受的损害后果)、因果关系（加害行为与损害后果之间的关联性)和救济（赔偿的方式、范围以及赔偿金的计算)。从这些范畴入手，对交易不成损害的法律内涵作进一步分析可知，原则上不应排除对交易不成损害提供赔偿救济。

（一)交易不成损害的主体与加害行为

在交易不成损害中，加害人即垄断行为人，加害行为即垄断行为。如果交易不成损害可获赔偿，则赔偿义务人为加害人无疑。不过，受害人能否成为赔偿权利人，在交易不成损害的可赔偿性问题尚无定论的情况下，并非是一个可以单独作出判断的问题。

（二)交易不成损害的客体

大陆法系通说认为，损害的客体是法律旨在保护但却受到损害的民事权益，即给权利人造成的法律上不利益。根据民事权益是否被法律赋予类型化的权利形式，又有学者主张将民事权益进而划分为权利和法益(学者对“法益”的定义有不同的表达方式，但基本是指“于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象，实有保护的必要。”（参见：张驰,韩强.民事权利类型及其保护［J］.法学,2001,(12):55.)，于是损害的客体可以是权利的不利益，或者法益的不利益。

据此，根据学界现有理论主张，可对交易不成损害的客体作出多种解释。例如，按照期待权说，可认为客体是交易不成受害人对未来交易利益具有的合理的期待权；按照经营权说，可认为客体是作为经营者的受害人的营业权利；按照机会利益说，可认为客体是获得利益或避免损害发生的机会。(参见：田韶华,樊鸿雁.论机会丧失的损害赔偿［J］.法商研究,2005,(4):96;王全弟,陈爱碧.侵权法中的机会丧失理论［J］.复旦学报,2007,(3):100.)此外，还有竞争权说（包括反垄断权说、正当竞争权说、自由竞争权说、公平竞争权说等)(更具体的论述，请参见：邵建东.竞争法教程［M］.北京:知识产权出版社,2003:46-47；王艳林.竞争权研究［J］.国家检察官学院学报,2005,(2):105；胡小红.论反垄断法所创设的自由竞争权［J］.学术界,2005,(5):92；王全兴.竞争法通论［M］.北京:中国检察出版社,1997:51-52；胡小红.论正当竞争权［J］.当代法学,2000,(1):24；王显勇.公平竞争权论［M］.北京:人民法院出版社,2007:102-103.)、竞争法益说［3］、消费者法益说(参见：吴宏伟.法益目标：我国《反垄断法》实施之灵魂［J］.江西社会科学,2008,(7):10;温世扬.略论侵权法保护的民事法益［J］.河南省政法管理干部学院学报,2011,(1):34.)等，均可援引适用。

（三)交易不成损害的后果

关于交易不成损害后果的法律性质，现有学说中可以适用的主要有纯粹经济损失说和所失利益说。

1.纯粹经济损失说

“纯粹经济损失”是英国法中“pure economic loss”一词的汉译，美国法称其为“金钱上的损失”（pecuniary loss)，德国法称其为“纯粹财产上的损害”（reines Verm塯enschaden)。其含义是指受害人直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，而该不利益或损失并非是因为受害人的人身或有形财产遭受损害而引起的［4］。

另有学者将纯粹经济损失界定为“非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害（不利益)”，将垄断行为导致他人遭受的损害，如“导致其他竞争者减少订约机会，或者导致消费者的支出增加”，视为纯粹经济损失的典型表现之一，并认为要求垄断行为加害人对此类损失承担赔偿责任，“没有不合理地限制人们的行动自由，符合伦理观念”［5］。

需要注意的是，世界各国对待纯粹经济损失的原则是“一般不予赔偿”，“只有当纯粹经济损失的保护是维护个人价值或者社会秩序之必要时，对其给予赔偿才可能获得正当性”［6］。不过，对交易不成受害人的保护是否“必要”，纯粹经济损失理论并未提供答案。

2.所失利益说

“所失利益”也称“逸失利益”，通常被解释为因损害事故之发生导致的受害人财产应增加而未增加的数额。所失利益的主要表现类型之一，就是“完成交易获得利润机会受到侵害所生之损害”［7］。此种因侵权行为导致受害人丧失某种机会的损害，又被称为“机会损失”。这种损害既不是发生在现有财产上的损害，也不是对实际财产利益的损害，而是对“未来利益的损害”。各国判例学说“大多认为机会损失不应当获得赔偿”，但英、法、德等国亦非没有例外［8］。至于交易不成损害是否属于应当获得赔偿的“例外”，所失利益说也未能提供明确的指引。

（四)交易不成损害中的因果关系

关于加害行为与损害后果之间法律上因果关系的认定标准，国内外众说纷纭，影响较大的有“条件说”、“相当说”、“预见说”、“直接结果说”、“充分原因说”、“危险说”、“法规目的说”等。这些因果关系理论的细节观点虽不尽相同，但其设论基础却具有共同的属性，即都是对法律价值的判断。

从根本上说，因果链条的截取、因果关系的认定，不是事实判断问题，而是对各种价值的重要性、次序性的认识，以及为了实现对这些价值的法律保护而采取的技术性归责手段，因此，因果关系理论的本质是价值观、认识论。对于相同的客观事实，基于不同的价值判断，完全可能作出不同的因果关系认定。某种行为与损害之间是否存在法律上的因果关系，其判断依据与其说在于这种关系是否客观存在，不如说在于立法者、司法者主观上是否愿意承认其存在。

如果垄断行为与交易不成损害之间的因果关系是一种客观事实，那么，出于规制垄断行为的目的，承认其二者在法律上的因果关系有必要、无不可。

（五)小结

交易不成损害符合或者至少无悖于“损害”的传统法律含义。向交易不成受害人提供赔偿救济符合朴素的公平正义观。将交易不成损害视为可以获得赔偿救济的损害，不存在理论上的绝对障碍。

交易不成损害的可赔偿性问题，与其说是一个法律适用问题，不如说是一个法律价值问题。其是否可获赔偿救济，最终取决于立法者、司法者对受损利益的价值判断，及其对保护该利益的必要性、可行性的主观认识。在立法无明文规定、司法无成熟判例的情况下，交易不成损害的可赔偿性问题非常容易沦为一个缺乏客观判断标准、端赖法官自由裁量的不确定性问题。严重的不确定性使得交易不成受害人提起损害赔偿诉讼的意愿很低，败诉风险很大，这在很大程度上解释了世界各国反垄断司法实务中鲜见此类案件的原因。

既然纯粹的法学理论推导不能完全确认、也不能完全否认交易不成损害的可赔偿性，那么，作为反垄断立法与司法者，就没有理由先入为主地一概拒绝对交易不成损害提供赔偿救济。比较妥当的作法是保持开放和审慎的态度：开放，就是在原则上不应排除交易不成损害的可救济性；审慎，就是在个案中应根据具体案情严格把握救济与否的尺度。传统的损害赔偿法理论原则性较强，对于这一尺度的构建作用有限，对交易不成损害可赔偿性问题的判断还需要借助其他更具操作性的标准。

四、处理交易不成损害赔偿诉讼的技术性障碍

交易不成受害人原则上应可获得赔偿，但法院要审理此类赔偿诉讼案件，受害人的请求要获得支持，还面临着众多棘手的难点问题。其中的共性和典型难题，表现在受害人数量庞大、损害作用机理复杂、损害金额难以量化3个方面。这些难题基本上属于技术性障碍，与加害人、受害人在实体法或程序法上的权利义务关系不大。

（一)技术性障碍的表现

就交易身份而言，交易不成受害人可能是经营者或消费者、供给者或需求者、现实的交易者或潜在的交易者；就交易关系而言，受害人可能是与垄断行为人处于同一水平方向上的竞争者，也可能是在垂直方向的上、下游交易者。

就损害机理而言，难以计数的受害人在“涟漪传导效应”（in a rippling way)(“涟漪传导效应”指垄断损害以加害人为源头，通过交易关系向其他市场主体由近及远渐次传递的特性。（参见：Clifford A. Jones.Private Enforcement

单纯就经济处境受到垄断行为的不利影响而论，交易不成损害的受害人可包括上图所示的A、B、C、D四类主体。其中：

A类受害人是未能购买垄断行为人提供的产品或服务的人，包括原本期待直接从垄断行为人处购买的人（A1)和从转售人处间接购买的人（A2)。在现实交易关系当中，A类受害人可能是批发商、零售商等以转售牟利为目的而向垄断行为人购买商品或服务的经营者，也可能是以个人生活消费为目的直接购买垄断标的的终端消费者。他们原本可以按照竞争价格购买，并从转售和消费当中获取交易利益，但垄断价格的上升幅度等于或超过其原本预期可以获取的交易利益，导致他们选择放弃交易。

B类受害人是未能向垄断行为人出售产品或服务的人，包括直接或间接向垄断行为人提供供应的人（B1、B2)。 垄断行为人向下游供应数量的减少，将导致其对上游资源（如原材料、能源、配件、服务等)需求数量的减少，因此，一些原本可以发生的资源供应交易实际无法成就，导致B类受害人原本可得的交易利益损失。

C类受害人是受到“闭锁效应”（foreclosure effect)影响的竞争者（C1)，以及因为无法从与C1的交易中获得利益的买受者（C2、C3)和供应者（C4、C5)。垄断行为人的排斥行为（exclusionary conduct)，可使其他竞争者丧失市场份额、交易机会或者进入市场的可能性，此即为闭锁效应。例如，若干垄断行为人采取联合抵制行为，迫使竞争者C1退出相关市场，导致C1丧失其在该市场内可获得的交易利益，与此同时，原本期待与C1进行交易的买受者和供应者的交易利益也会因此受到损害。

D类受害人是受到“伞形效应”（umbrella effect)影响的买受者（D2、D3)和供应者（D4、D5)。在集中度比较高的产业领域，拥有市场支配地位的大企业间形成的卡特尔，可将价格固定在超出竞争价格的水平上。于是，那些没有参与卡特尔的外围小企业（fringe firms)，也可能趁机将其价格提升至卡特尔价格或略低于该价格的水平，从而获得比在无垄断行为的市场条件下更多的利润。作为非卡特尔成员的竞争者（D1)，其本身并未实施垄断行为，因此他们额外获得的利润并非垄断利润，不过却显然得益于他人垄断行为的“庇护”，故经济学上称这种现象为伞形效应。( 关于伞形效应的法经济学分析，可参见：Roger D. Blair,Virginia G. Maurer.Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis［J］.Utah Law Review,1982,(4):763.)在该效应的作用之下，D1的上下游交易对象都可能遭受交易不成损害。

由于交易不成受害人群体庞大、垄断损害传导关系复杂，特定受害人所受损害的定量计算就变得非常困难。在这些累加因素的逼迫下，法院难免会产生司法资源被过度占据甚至耗竭的忧虑，因而宁愿为交易不成损害赔偿请求进入诉讼程序设置一些制度性屏障，过滤掉那些不太有“价值”的案件，以避免与上述技术性困难迎头相遇。事实上，这正是美国联邦法院拒绝承认间接受害人为反垄断损害赔偿诉讼适格原告的重要理由。(“间接受害人不赔原则”的开创性判例是美国的Brick案。联邦法院在该案判词中指出，否定间接受害人的赔偿请求权的根本原因，并非否认间接受害人受有损害的事实，而是基于在众多受害人之间分配损害赔偿金的难度、私人反垄断诉讼的效率等技术性问题的考量。（参见：Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).))

（二)技术性障碍的克服

上述三大技术性障碍并非交易不成损害赔偿案件所独有，而是所有的反垄断民事赔偿案件共同面对的难题。交易既成损害赔偿案件在美国等国家和地区的审判实践说明，技术性困难并没有束缚住反垄断司法前进的步伐。举证责任配置等诉讼程序规则的运用，反垄断经济学的发展以及诉讼过程对经济学分析的倚借，已经能够在相当程度上化解反垄断损害赔偿诉讼可能面临的滥诉、难诉等问题。这些经验完全可以适用于对交易不成损害赔偿案件的审理。

1．受害人的数量

面对庞大的垄断受害人群体，美国联邦法院采取的对策是限缩原告范围、减少受案数量。这一作法是否值得仿效，不无疑问。因为其他国家和地区甚至就连美国的州法院，都拒绝步其后尘，国际上通行的观点仍然是对垄断行为受害人广开救济法门。

例如，我国最高人民法院主管反垄断民事诉讼件审理工作的人士就曾指出，中国《反垄断法》“并没有对原告主体资格作出其他限制，在理论上，包括直接和间接受到垄断行为侵害的经营者和消费者都具有原告资格。间接受害人尤其是间接受害的消费者往往是垄断行为的终极受害者，他们更易于发现和揭露垄断行为。赋予间接受害人尤其是消费者以原告资格，可以提高垄断行为被揭发的可能性，及时制止垄断行为，同时也使受害人能够最终获得赔偿救济。”［9］这说明，我国为垄断损害提供司法救济的标准，将是“损害”存在与否，而非受害人与垄断行为人之间为何种交易关系。法院系统至少在心理上已经为受理各类垄断受害人的损害赔偿诉讼做好了准备。美国联邦法院、州法院对反垄断赔偿诉讼原告资格实行“双轨制”的域外实践经验也已经证明，出于对诉讼成本与风险的考虑，受害人提起此类诉讼的意愿与能力会受到有力抑制，对诉讼爆炸、司法资源过度耗费的担忧是没有必要的。同理，交易不成受害人群体数量庞大，并不能真正构成法院受理此类诉讼案件的障碍。更重要的是，后文的分析将进一步表明，举证证明标准的恰当设定，将对交易不成受害人提起赔偿诉讼的意愿构成强有力的抑制。

2．垄断行为与交易不成之间的因果关系

交易既成是一种积极事实，交易一旦发生，受害人的身份即告确定，垄断行为与交易既成损害之间的因果关系认定也非常容易。相比之下，交易不成是一种消极事实，交易从来没有发生过，但交易不成的原因，却未必是由垄断行为造成。因此，交易不成损害与垄断行为之间的因果关系判定，较之交易既成损害案件更加困难。

例如，某种特定品牌的汽车销售商达成价格卡特尔，将汽车售价从原来每部25万元抬升至30万元。某人经济状况窘迫，即便汽车售价为25万元都无力购买，在30万元的垄断价格条件下，购车交易自然也无法达成。但是，显然不能因为存在垄断行为、交易不成状态，即认定该人遭受了交易不成损害。

为了将那些诈称自己因遭受垄断损害而交易不成的人剔除出去，法院应当要求原告证明假如没有垄断行为，其“必定”已处于交易既成的状态。这一事实情节的认定貌似非常困难，其实并非如此。法院完全可以通过综合考虑原告的经营范围、为交易所做

的准备、对交易的现实需求、原告以往的交易习惯、交易条件、交易经验等情况，参照日常生活经验法则和市场通常交易方式，对垄断行为与交易不成状态之间的因果关系进行推定。除非被告能够提出该推定不能成立的有力反证，否则，即可认定该因果关系成立。

3．对交易不成损害的量化计算

为了对垄断损害进行定量计算，需要构建起真实世界的对应物（counterpart)——一个存在于观念中的“无垄断损害的虚拟世界”，以便与现实状况相比较。显然，即便是真实市场的情势都变幻难测，要描画出可信的虚拟市场情势，似乎就愈加匪夷所思。

但是，从反垄断法发达国家的司法实践看，一些以经验事实为基础，以经济学分析为工具的计算方法，已经可以使损害金额的计量从“纯粹的臆想与猜测”转换为具有“合理的确定性”的测算过程，并且为法院所采信。(关于垄断损害计算结果的可采信性问题，可参见：William Hepburn Page.Proving Antitrust Damages: Legal and Economic Issue［M］.Illinois:ABA Publishing，2010:264; Chittharanjan F. Amerasinghe.Evidence in International Litigation［M］.London:Martinus Nijhoff Publishers, 2005:182.)况且，从损害赔偿法的角度看，决定某种损害的可赔偿性的根本性因素，系于“契约之内容、法规之保护意旨”，而非量化计算的难易程度。(立法与司法实践均表明，很多难以量化的损害都可以获得赔偿救济。例如，精神损害、人身损害等非财产损害，虽没有金钱价值的客观衡量标准，但只要法律采取给予救济的立场，上述损害就都具有可赔偿性。（参见：曾世雄.损害赔偿法原理［M］.北京:中国政法大学出版社,2001:158,279.)) 因此，损害难以量化为金钱数额，不是提供赔偿救济的实质性障碍。

例如，美国联邦最高法院认为，“市场当中经常变幻莫测”，原告无法“确切知道其在未受被告垄断违法行为影响下将处于何种境况”(J. Truett Payne Co. v. Chrysler Motors Corp., 451 U.S. 557, 566 (1981).)，如果要求对损害的量化计算达到完全确定的程度，就会限制私人提起反垄断诉讼。因此，承担“错误行为产生的不确定性风险”的应当是违法者(Bigelow v. RKO Radio Pictures, 327 U.S. 251, 265 (1946).)，而非受害者。即便垄断违法行为导致的损害金额数量不确定，“只要有证据表明损害程度是一种公平合理的推论即可，哪怕其结果只是大致估计的。”(Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 563 (1931).)不过，美国法院也明确反对用“纯粹的臆想（speculation)和猜测(guesswork)”(Home Placement Serv. v. Providence Journal Co., 819 F.2d 1199, 1205 (1st Cir. 1987).)来计算损害金额，要求原告提供的证据必须是确定损害所需的“合理的计算依据”(Eastman Kodak Co. v. S. Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).

，否则不应予以任何损害赔偿。(参见：Phillip E. Areeda,Herbert Hovenkamp. Fundamentals of Antitrust Law［M］. New York:Aspen Publishers，2003:3-61.也有一些法院判定，如果原告提供了足够的证据证明损害存在的事实，但不能提供任何能让陪审团基于合理的推断和估算确定损害大致额度的证据，那么至少应给予原告名义损害赔偿金（nominal damages)。（参见：Morning Pioneer v. Bismarck Tribune Co., 493 F.2d 383, 388 (8th Cir. 1974).))目前，美国法院接受的垄断损害计算模式主要有“前后比较法”、“标尺比较法”、“持续经营法”、“市场份额法”等［10］。

总之，交易不成损害赔偿诉讼案件的处理的确面临着受害人众多而且身份难以甄别、垄断损害结果复杂、难以量化等难题。但是，这些技术性障碍完全可以通过技术性手段的运用加以克服，不能构成法院拒绝受理和审理交易不成损害赔偿案件的理由。

五、对交易不成损害赔偿案件司法实践状况的评析

垄断的本质是限制竞争，即限制了在竞争状态下原本可以发生的交易。因此，交易不成损害与垄断相伴发生，与交易既成损害同为垄断民事损害的两种基本类型，因交易不成损害而成讼的情况，在任何实施反垄断法的国家都有可能发生。

在我国目前出现的少量反垄断民事赔偿诉讼当中，就已有交易不成损害赔偿诉讼案例。例如，在四川德先科技有限公司诉上海索广电子有限公司、索尼株式会社反不正当竞争纠纷案中，原告诉称被告滥用市场支配地位，实施搭售行为，致使原告生产的锂离子电池不能使用于索尼数码摄像机、照相机上，遂要求赔偿经济损失10万元。(上海市第一中级人民法院（2004)沪一中民五（知)初字第223号判决书。)在唐山市人人信息服务有限公司诉百度垄断纠纷案中，原告诉称百度滥用市场支配地位，屏蔽原告网站链接，要求赔偿损失110.6万元。( 北京市高级人民法院(2010)高民终字第489号判决书。)在上述案例中，原告主张的损失，性质上都属于交易不成损害，但最后均败诉，原因是法院认为被告没有实施垄断行为，因此交易不成损害也就无从谈起。不过，假如垄断行为和交易不成损害成立，那么原告是否可以获得赔偿、如何计算赔偿金额，这两份判决书均没有提及。

从全球范围看，反垄断民事赔偿诉讼司法实践最为发达的国家是美国。作为现代反垄断法的发祥地，美国近百年来积累了大量相关司法判例，不过，交易不成损害获得赔偿的情况却也并不多见。近些年出现的备受瞩目的相关典型案例，是LePages, Inc. v. 3M案( LePages, Inc. v. 3M, 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003).)和Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood案。(Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood, 549 U.S. 312 (2007).)LePages, Inc.案的陪审团认定，被告实施了搭售行为，导致原告销售量减少，原本可以获得的利润2 280余万美元未能实际获得，根据《谢尔曼法》关于“三倍损害赔偿”的规定计算，最终判决结果是被告应赔偿原告6 850万美元；Weyerhaeuser Co.案的陪审团认定，被告运用市场势力将原告排斥于相关市场之外，造成原告少获得利润2 630万美元，乘以三倍之后，判决被告向原告赔偿7 880万美元。由此可见，美国法原则上对交易不成损害提供赔偿救济持肯定态度。

不过，即便是在反垄断司法实践发达、明确支持交易不成损害可救济性的美国，其对交易不成受害人资格的确认标准和理由也有欠明晰，对交易不成损害赔偿金额的构成，认识上也还有很多分歧。

（一)原告资格的限制

从美国判例法来看，关于提起交易不成损害赔偿诉讼的原告资格（antitrust standing)有若干限制。对这些限制的表述方式有列举式、概括式两类。

以列举式为例，在Montreal Trading v. AMAX Inc.案( Montreal Trading v. AMAX Inc, 661 F.2d 864 (10th Cir. 1981).)中，美国第十巡回法院指出，假如垄断者实施了固定价格、限制生产的行为，但某人从未购买过相关产品，那么该人就不能主张获得交易不成损害赔偿（本文将这一观点概括称为“无购买历史者不赔”)。这一规则似乎建立在这样一种推理之上：如果某人在正常的市场竞争条件下都没有购买过某种产品，那么在受到垄断影响的条件下，该人就更不会购买这种产品。此外，以个案方式建立的限制性规则还有“消费者不赔”（只有经营者才能作为交易不成损害赔偿诉讼的原告)，“销售者不赔”（垄断行为人的下游采购商可以作为交易不成损害赔偿诉讼的适格原告，但垄断行为人的上游供应商不是适格原告)等［11］。

以概括式为例，在Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters案( Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters, 459 U.S. 519,542-44(1983).)中，美国联邦最高法院对交易不成损害赔偿诉讼案件原告是否适格提出了9项指引原则，包括：需要考虑原告已经受到事实上的损害，该损害是否由垄断行为造成，以及该损害的直接性，赔偿金分配的复杂性，重复赔偿的风险性，是否有其他人更适宜充当原告等。如此抽象而繁复的限制条件，赋予了法官几乎无限的自由裁量权。

笔者认为，“无交易历史不赔”作为法律推定并无不可，但应当允许原告提出反证，不宜僵化适用。举例而言，假设某经营者为进入某种生产领域而购置了设备、雇佣了人员，但尚未投产之时，其上游原料供应商实施垄断行为，导致该经营者无法购得原料，因而无法投产、无法销售，前期投资也无法收回。但依“无购买历史不赔原则”，该经营者就不能获得赔偿，这显然有失公允。“消费者不赔”、“销售者不赔”规则缺乏充分说理，不可未加辨识即照抄照搬。由于法系传统、司法制度和法官素质方面的巨大差异，Associated Gen. Contractors案创立的概括式限定条件，也不宜移植于我国。

（二)交易不成损害的构成

在计算交易不成损害时，应将何种金额计算在内、应把何种金额排除在外，这首当其冲是一个法律政策问题。美国司法实践对这一问题的把握口径不一，分歧焦点在于是否应适用“减轻损害原则”（doctrine of mitigation)，或者说是否允许被告提出“原告未减轻损害抗辩”（“failure to mitigate” defense)。

所谓减轻损害原则，指原告受到损害后，应采取合理的努力，减轻被告违法行为给其造成的损害程度，否则，扩大的损失部分不可获得赔偿。这一原则与侵权责任法中的“受害人过错”、“混合过错”、“过失相抵”等概念密切关联，古已有之，且为大陆法系和英美法系所共同传承，在我国现行法律中也有多处体现。例如，《民法通则》第131条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”第26条也有类似规定。

在交易不成损害赔偿案件当中，减轻损害原则意味着：当受害人无法与某个经营者进行某种交易时，受害人不应“坐以待毙”，对损害扩大无动于衷，而应采取合理的措施，减少交易不成损害的后果。例如，转而与其他经营者进行交易，或者进行其他种类的交易。否则，被告可以将原告可采取措施减轻损害但未采取此类措施作为抗辩事由，要求减轻甚至免除损害赔偿责任。

在美国法院审理的交易不成损害民事赔偿诉讼中，多数案件都准予适用减轻损害原则。以Borger v. Yamaha International Corp.案( Borger v. Yamaha International Corp., 625 F.2d 390 (2d Cir. 1980).)为例，该案原告是一家音乐制品分销商，被告是一家音乐制品制造商。原告起初是被告的零售商，后被终止供货，于是状告被告实施了拒绝交易的垄断行为。一审认定被告行为违法，判令给予原告损害赔偿，赔偿金额是如果原告继续获得被告供货将会赚取的利润。不过，第二巡回法院撤消了这一判决，理由是原告负有“减轻损害的义务”，应采取合理措施，如可以寻求担任具有替代性的其他音乐制品制造商的零售商，通过这些努力可以获得的利润，应该从损害赔偿金额中扣除。这种思路可以概括为：

算式一：交易不成损害＝交易既成的可得利益－可减少的损害

但是，晚近的判例中也有不要求原告采取减轻损害措施的情况。例如，在PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc.案( PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc., No. 04-41243 (5th Cir. Mar. 20, 2006).)中，被告是一家服装制造商，被诉合谋固定纵向转售价格、拒绝向作为分销商的原告供货。第五巡回法院判定，原告可以通过销售替代性产品获得的利润，无须从其所获赔偿金额中减除。在第七巡回法院审理的Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp.案( Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp, 633 F.2d 477, 485-86 (7th Cir. 1980).)中，原被告之间的争议也因类似的终止供货分销关系引发，涉诉产品是珠宝与手表，法院同样拒绝接受被告关于原告未能减轻损害的抗辩。这些判决的思路可以概括为：

算式二：交易不成损害＝交易既成的可得利益

笔者认为，当交易不成损害发生时，受害人原本拟用于交易的资源（如资金、技术、人员、场地等)将处于闲置状态，使资源的投入产出关系或者说成本收益关系处于低效率甚至无效率状态。但是，市场交易条件瞬息万变、交易对象和交易机会此隐彼现，“失之桑榆，得之东隅”，交易不成受害人在丧失原有交易机会的同时，恰恰获得了重新配置其资源用途的机会（如将闲置的资金用于其他投资，将技术转让或授权他人使用，将人员遣散或另行分派工作，将场地退租、出租、出售等)，藉此不但可以减少损失，甚至可能获得超出交易不成损害的收益。因此，采取算式一的思路，在交易不成损害赔偿案件中明确适用减轻损害原则，有利于促使受害人停止等待状态，采取自救措施，提高资源的使用效率。

不过，按算式一“交易不成损害＝交易既成的可得利益－可减少的损害”的思路适用减轻损害原则，将产生严重的不确定性。这是因为，“可减少的损失”金额与原告采取何种自救措施相关，而措施选项理论上可以有无限多种可能，我们既无法穷尽各种可能以求得最大、最小或平均“可减少的损失”，也不宜主观指定按某种措施来进行计算。例如，一个遭受交易不成损害的经营者变卖了闲置无用的厂房设备，变现后的资金可以用于其他的实业生产，也可以用于股票投资，甚至存进银行等等。假如该经营者实际用这笔钱购买了A公司的股票，结果股价暴跌，损失100万元，但同时期B公司的股票价格一路上扬，如果用同样的投资金额购买B公司股票，将可获得收益50万元。由于受害人在购买股票时无法预知投资结果，因此我们将很难说受害人投资A公司股票的行为是否属于其采取的减轻损害措施，也很难说“可减少的损失”究竟应认定为50万元、100万元，抑或同期银行存款利息等其他金额。由此可见，对“可减少的损失”进行测算实际上是不可能的。

美国反垄断司法实践中对算式一的运用，是依靠举证规则实现的。如果被告能够举证证明原告采取某种自救措施是“合理的”，而且能够证明该措施可以给原告带来一定金额的收益，那么该收益就被认定为“可减少的损害”。这种解决方式的偶然性、随意性和风险性之大，使诉讼对原告而言近乎一场胜败天定的赌局，因此也就难怪即便是在私人反垄断诉讼盛行的美国，交易不成损害赔偿诉讼也并不常见。

六、“转换交易”的收益与成本：考量交易不成损害可赔偿性问题的新视角

减轻损害原则应当适用于交易不成损害赔偿案件。但是，由于是否存在以及存在多少“可减少的损失”难以获得稳定的预期，直接按照“交易既成的可得利益－可减少的损失”的思路来计算交易不成损害，给此类诉讼的审判者和原被告双方都造成了巨大困惑。笔者认为，化解这一难题的一种较为简易可行的方法，是引入“交易收益率”、“转换交易”和“转换成本”的概念及相关假定，以新的视角与思路适用减轻损害原则，简化对交易不成损害可赔偿性问题的判定和损害金额的计算。

（一)交易收益率的假定与简化

交易收益率是从某种交易当中获得的净收益与投入该交易的资源之间的比例关系，当资源总量一定时，交易收益率越高，交易给当事人带来的利益越多。

设交易不成受害人拟投入交易的资源价值总量为I璽，交易既成的可得利益为B璽，既成交易的收益率为R璽，则R璽=B璽/I璽。

交易不成损害发生后，受害人被垄断行为人侵害了利用某些资源从事某种特定交易的机会，但与此同时，原本被打算用于特定交易的资源I璽，可能被部分或全部“解脱”出来，获得用于其他新的交易以及从新的交易中获取利益的机会。这种新的交易，是原交易受阻不能成就的情况下转而进行的其他交易，故本文谓之“转换交易”。假设“解脱”出来用于转换交易的资源总量为I璫，转换交易的可得利益为B璫，转换交易的收益率为R璫，则R璫=B璫/I璫。

按照减轻损害原则，交易不成受害人应当从事转换交易，从中获取收益，尽量冲抵其丧失的交易既成可得利益。如果转换交易收益率与既成交易收益率相等，即R璫=R璽，且资源总量可以等值地、无损耗地从初始（即原本拟用于既成交易的)配置状态用于转换交易，即I璫=I璽，则转换交易的收益B璫恰好可以完全冲抵交易不成的损失（即交易既成可得利益)B璽，即B璫=B璽。在此情形下，交易既成的可得利益，完全可以通过转换交易获得，全部都是可以减少的损害，那么依算式一“交易不成损害＝交易既成的可得利益－可减少的损害”，交易不成损害的计算结果为零，因此交易不成受害人应获得的赔偿金也为零。( 美国法院曾经运用这种思路对交易不成损害赔偿案件进行裁判。例如，在Fishman v. Estate of Wirtz (807 F.2d.)案中，联邦法院指出，“我们认为，侵权法中损害赔偿的减轻损害原则在反垄断法中应有一席之地”，“某种资源的每一种使用方式，都对应着一种替代性的使用方式”，“在诸如本案的事实情况下，垄断违法行为导致商业机会丧失，故原告可将原本会用于该商业机会的资金实际用作它途，由此所获的利益金额，可以与垄断损害相抵消……实际上相当于减轻的损害金额。”)

然而在现实当中，转换交易有无数多种可能的选项，其交易收益率可能高于、低于或等于既成交易的收益率。要求受害人一定选择交易收益率最高的转换交易形式，是不合理的，但允许受害人选择交易收益率最低的转换交易形式，同样也是不合理的。为了使计算过程变得简便易行，笔者认为，相对合理的作法只能是采用一种折衷的思路，那就是假定R璫=R璽，即：交易既成的收益率与转换交易的收益率相等。在此假定之下，算式一“交易不成损害＝交易既成的可得利益－可减少的损害”可以表示为：交易不成损害=I璽×R璽－I璫×R璫=(I璽－I璫)×R，其中，R是某个特定的系数。于是，交易不成损害是否存在、是否可获赔偿的问题，转化为一个简单的算术问题，即I璽与I璫孰大孰小的问题。当I璽＞I璫时，意味着即便交易不成受害人采取转换交易也仍会受有损害，因此应当获得损害赔偿；当I璽≦I璫时，意味着交易不成受害人采取转换交易，最终将可免于受到实际损害，甚至可以获得比交易既成更多的收益，因此不应当获得损害赔偿。

（二)转换成本与交易不成损害的计算

前文的推导将交易不成损害的可赔偿性问题，简化为一个算术问题，即I璽与I璫的大小比较问题。只有当I璽＞I璫时，才有必要对受害人给予赔偿。I璽＞I璫意味着，无论交易不成受害人采取什么转换交易形式，其原本拟用于交易的资源I璽都无法全部转换为可以用于其他交易的资源I璫。也就是说，受害人在从原交易向新交易进行转换时，有一部分资源由于与原交易之间存在不可分离的联系，将会发生“沉淀”，无法用于新的交易。这部分“沉淀”的资源ΔI=I璽－I璫，是受害人在转换交易对象、交易方式过程中发生的资源损耗，故可谓之“转换成本”（switching costs)。

转换成本也称转换壁垒（switching barriers)，是微观经济学、战略管理学、市场营销学中的一个重要概念，可用来泛指原本从某家供应商购买商品或服务的主顾，转而向其他供应商购买时所要面临的时间、心理、物质和经济上的成本。转换成本的存在，限制了主顾在不同品牌产品和不同类别供应商之间的随意更换，对主顾脱离企业服务关系形成了障碍，因此可以成为经营者强化顾客忠诚度、实现对顾客的“锁定”或“囚禁”效应的一种营销手段。

转换成本对经营者与其上游供应者或下游采购者之间的交易关系具有长期“绑定”的作用，因此对市场竞争关系有重要影响。较高的转换成本能够阻碍顾客频繁更换供应商, 抑制经营者之间的竞争激烈程度，可以赋予经营者市场势力，使经营者能够从被“囚禁”的顾客那里获取“垄断利润”（monopoly profit)［12］。

关于转换成本问题的实证研究，目前在银行、信用卡、互联网、电子、旅游、金融、能源、航空、零售业等市场领域中已大量运用。例如，对我国网通集团宽带用户开展的问卷分析表明，在更换或准备更换宽带服务提供商的过程中，用户认为自身会遭受程序型、财务型、关系型3大类8个子类的成本损失（包括失去长期使用原服务商宽带而积累享有的折扣、礼品等，需要根据服务商的要求进行专用Modem设备的重复投资等)。研究者据此提出，“传统的单一运用高满意度来培育客户忠诚的作法已经显得苍白无力”，在竞争日趋激烈的宽带接入市场，运营商要防止客户流失，就必须重视运用转换成本，因为转换成本能够让客户在不满意的情况下也会倾向于保持“忠诚”［13］。

关于转换成本的界定与内涵，学界有多种表述方式［14］。出于研究交易不成损害赔偿问题的需要，本文将“转换成本”定义为：“交易不成受害人原本期待用于特定交易的资源当中，无法转换用于其他交易的资源的经济价值。”据此，对转换成本的认定须把握3项标准：

首先是“减轻损害”。转换成本发生于特定的情形之下，即交易不成损害发生后，受害人原本期待用于特定交易的资源（包括资金、技术、人员、设备、场地等)，并未因交易不能成就而闲置浪费，受害人设法将这些资源重新配置，转而用于其他未受涉诉垄断行为影响的交易活动。这一标准遵循了损害赔偿法关于减轻损害原则的适用要求。

其次是“无法转换”。转换成本是交易不成受害人的资源当中，只能用于原本期待进行的交易，无法用于其他交易的那些资源。这些资源与特定交易之间存在专门的、固有的联系，当交易不能成就时，受害人无法从处分或继续占有使用这些资源当中获得利益。或者说，转换成本是受害人自身无论如何努力，都无法减少的损失。

最后是“经济损失”。转换成本仅限于可以用金钱价值衡量的物质利益损害，不包括精神利益损害。这一标准对转换成本的构成作了限缩，简化了转换成本的计算。

对交易不成受害人而言，转换成本既无法被用于原拟进行的交易，也无法被转换于其他用途，是在适用减轻损害原则之后，仍无法避免的损害。因此笔者认为，可将转换成本与交易不成损害二者等量齐观，转换成本的存在与否，可以作为判断交易不成受害人是否应当获得损害赔偿的关键因素，转换成本的数值可以作为交易不成损害的计算依据。

（三)转换成本在案例分析中的试用

将转换成本界定为“交易不成受害人原本期待用于特定交易的资源当中，无法转换用于其他交易的资源的经济价值”，将转换成本视同为交易不成损害的思路，超越了对减轻损害措施及其结果的无限多种可能性的猜测，着眼于未能成就的交易本身所“固有”的成本特性，使具体的交易不成损害案例中可赔偿性问题的判断，更为清楚明了。

于是，对于本文开头部分提出的3个假想案例，现在就可以作出比较明确的分析与解答：

在案例一中，如果靠转售居于垄断地位的生产商所产机械设备牟利的公司不存在转换成本，例如，其营业条件可以全部用于采购和转售其他生产商的同类产品或者转营其他行业，那么该公司就不应获得交易不成损害赔偿；如果存在转换成本，例如，该公司在遭到拒绝交易之前已投入的推销涉诉产品的广告费用无法收回，那么这些转换成本应当被认定为交易不成损害。

在案例二中，该公司为投资某产业领域筹集了100万元资金，因受到垄断行为影响，无法实际进入该产业领域并获得经营收益。但是，这100万元现金可以全部用于其他产业投资或交易，可能并不存在转换成本，因此也就不存在交易不成损害及其赔偿问题。不过，假如该公司为进入该产业领域而先期耗资进行了市场调研、策划，聘请相关专业机构制定了相关文案，这些开销无法被该公司用于其他转换交易，因此属于转换成本，理应作为交易不成损害获得赔偿。

在案例三中，假如消费者只是“希望”以低于心理预期的价格购买产品，而没有为该“希望”投入任何不可回收、不可转换使用的经济资源，那么该消费者没有转换成本，因此就不应获得交易不成损害赔偿。

七、结语

交易不成损害是一种典型的垄断损害，在现实当中大量存在，受害人主体构成复杂，具体表现形式多样。不过，各国反垄断法对此类损害的可赔偿性问题鲜有明文规定，司法实践中缺乏统一的判断标准，损害计算与认定的思路驳杂，导致此类诉讼案件的审理面临严重的不确定性。

垄断行为本身具有可责难性，对造成交易不成损害的垄断行为人课以损害赔偿责任，符合公认的法律原则和现有的损害赔偿法理论。为此类损害提供赔偿救济会遇到诸多技术性困难：一方面，这些困难抑制了受害人提起诉讼的意愿，因此不会出现“诉讼爆炸”或者滥诉的情形；另一方面，这些困难在很大程度上是可以克服的，并不构成对交易不成损害提供救济的绝对障碍。

以转换交易及其成本、收益为视角，可为解决交易不成损害的可赔偿性问题及赔偿金额的计算问题，构建起具有内在逻辑一致性的、相对清晰和简洁的标准。转换成本的有无与大小，可以为判断交易不成损害赔偿问题提供基本的指引。

综合上述考虑，建议在我国未来出台的反垄断民事诉讼司法解释文件中，对交易不成损害是否可以获得赔偿以及损害赔偿金的计算方法作出规定，表述方式为：“垄断行为导致他人本可期待成就的交易未能成就的，他人可以提出损害赔偿请求；损害赔偿的金额，根据受害人在受到垄断行为影响前已经为成就交易而合理投入的、无法转换用于其他交易或用途的各类经济资源的价值计算。”

おお

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On Compensability of Market Foreclosure in Antimonopoly Law

LI Jun-feng

(Law School of Shanghai University, Shanghai 200444, China)

Abstract:

Damage caused by market foreclosure is a typical sort of antitrust injury to award damages for which coincides with legal principles and the theory of compensation. Whereas controversies still exist in judicial practices all over the world concerning whether to relieve or how to calculate damages, setting up a test with “switching cost” as its essence may greatly simplify the steps to determine market foreclosure and maintain stability and continuity of judgments in such cases. In its future Judicial Interpretations related to antitrust law litigation, China should provide compensability of market foreclose and specify calculation ways of related damages.

Key Words:antimonopoly; market foreclosure; damages; switching cost

おけ疚脑鹑伪嗉：邵 海