论消费者权之法律边界

摘 要：消费者权的行使可能会损害经营者的经营自由，权利冲突意味着权利的限制与边界，确立消费者权法律边界的理论依据主要有权利冲突理论和权利不得滥用原则。过错责任是消费者权利与经营者经济自由平衡保护的重要机制，特殊消费侵权行为适用无过错责任时，也应遵循法益衡量规则。

ス丶词：消费者权；法律边界；过错责任

オブ型挤掷嗪牛篋F414

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.10オ

文章编号：1001-2397（2012）04-0108-09

在现代社会，赋权于弱势消费者已成为必然趋势，但任何权利都是有限制的；自由是可贵的，但自由有条件又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实［1］。从经济法的社会整体利益观考察，消费者作为经济法主体，消费者权消费者权属于经济法的特异性范畴，区别于民事权利与公民权利。作为组合性权利范畴的消费者权包括10项权利：消费者的安全保障权、知情权、自主选择权、反悔权、信用权、方便救济权、受教育权、批评监督权、结社权、参与权。（参见：钱玉文.消费者权的法律解释［J］.法学,2008，(8):112.）在本文中，“消费者权”与“消费者权利”在同一意义上使用。仍然要受到诸多因素的限制，从而使生产、分配、交换、消费为主要环节的市场经济循环得以可持续进行。作为处于结构上弱势地位的消费者，为了充分实现其生活消费的目的，享有一系列受法律倾斜保护的权利，但任何权利都有其限度，不能无限扩展，以至于妨碍到他人的（经营者）权利、社会公共利益和公共秩序。经营者并不是纯粹的义务主体，他也享有经济自由与财产权利。消费者应当正确地行使自己的权利，消费者权的行使应有必要限制，过度维权可能会损害经营者的经营自由和社会公共利益，即使是对于故意欺诈消费者的经营者适用惩罚性赔偿，也应有赔偿限额。本文主要探讨消费者权相对于经营者权利的法律边界如何确定的问题。

一、权利冲突与消费者权的法律边界

自由与限制的二重奏永远伴随着人类的历史进程，而“法律始终是保护肯定性自由的力量与限制否定性自由的工具”［2］。在一个法治社会，任何权利的行使都应有界限。消费者权利的内部法律边界是指消费者相对于义务主体（经营者、政府、社会组织）的权利限度，其基本含义是该权利可以自由行使并受到救济的、法律所允许的最大范围。消费者权利的外部边界是指消费者权利与外部其他主体相关权利之间的区分。

（一）权利冲突及其发生原因

权利冲突已成为日常社会生活和法律生活中具有广泛性、普遍性的现象。正如卡莱尔所说，“没有人在生活中能不与别人碰撞。他不得不依各种方式奋力挤过人群，冒犯别人的同时也忍受别人的冒犯。”［3］“权利冲突应该是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突。”［4］人们对权利冲突的本质有不同看法。一般认为，权利总是人的权利，权利观念从它产生之初所要表达的就是人以及人与人的关系。人总是生活在与他人直接的关系中，不能离开他人而独立存在。人又如何能在与他人的关系中存在呢？这在于其独立存在的根基，这个根基就是每个人各自的利益，并且这种利益需要合理、时常地得到满足，即“把人与社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益”，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”［5］。因此可以说，权利表达的深刻内容就是对人的利益的认可和保护。“我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。”［6］无论人们对权利有多少种定义与理解，对于“权利是法律所确认和保护的合法利益”这一点，则是基本上达成共识的。因此，权利冲突在本质上就是一种利益冲突，是以权利行使冲突表现出来的一种利益冲突，进而权利冲突的原因可以归结为利益冲突的原因：第一，权利冲突本质上是由人与人之间利益的冲突和社会资源的有限性所决定的；第二，法律的有限性、规则的不确定性和模糊性加大了权利冲突发生的可能性；第三，法律不能通过彻底否定相互冲突的利益中的一方利益的方式来消除利益冲突和权利冲突。

（二）消费者权利与经营者经营自由

消费者一方的权益与可能的加害人（经营者）一方的行为自由之间的矛盾，是消费者权益保护法首先应考虑的一对基本矛盾。这一矛盾在宏观上表现为：不特定的消费者权利保障与不特定的潜在加害人（经营者）行为自由维护之间的冲突；在微观上则表现为：个案中的特定消费者权利保护与特定经营者行为自由维护之间的冲突。消费者权利保障与经营者经营自由是法律上同样重要并需要保护的法益，经营自由就是个体的自由在经济生活中的体现，主要包括职业自由、营业自由和相关的迁徙自由等内容

德国《基本法》第12条第1款所保护的职业自由不仅包括个人选择并从事的活动，而且也包括所有以营利为目的，且不是一次性营利的工作。职业自由的另一种表现形式——企业家的自由，对于经济法具有重要意义。该自由包括建立企业、经营企业、雇佣员工、销售货物和宣传产品的自由。所有德国公民享有的职业流动自由（开业自由）以及工商自由都受到该条款的保护。（参见：乌茨?施利斯基.经济公法［M］.2版.喻文光,译.北京：法律出版社,2003:81-82.） ，它是相对于个体的政治自由、社会自由和文化自由而言的，同属于个体基本自由的构成部分。经营自由对经济宪法和整个经济法而言，具有核心的价值地位［7］。例如，德国《基本法》第2条第1款规定：所有人都具有自由发展其个性的权利。这一基本权利与《欧盟基本权利宪章》第6条的规定相吻合，被认为是“主要的”自由权利。经济个性自由的具体表现形式为：契约自由；价格与融资自由；竞争自由；广告自由；消费自由；生产自由；企业家和消费者就经济数据享有的信息自决自由；消费者在私生活领域不被打扰的自由；为了商业目的出境的权利；自我经济监督的自由［8］。我国有关公司企业的法律也规定了经营者的经营自由权利，如经营者享有自主生产经营权、依法自主定价权、拒绝摊派权、依法结社权、平等竞争权、公平交易权等。因此，消费者权益保护法同样需要权衡消费者权利保护与经营者经营自由维护的价值，对消费者的权利与经营者的经营自由予以平衡保护。

（三）权利冲突的解决

对于如何来解决权利冲突，目前学界主要有四种学说：

第一种是权利边界论，该学说认为

权利有其法律界限。以郝铁川教授为代表，认为权利边界可以通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等来划定，关键是要把权利之间的“楚河汉界”搞清楚。守望权利边界，就不会发生权利冲突；各种权利相辅相成，互不隶属［9］。对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人的权利的限制；另一方面是为实现秩序、福利及良俗美德而必须对权利施加的限制（外部限制）。但权利的界限既非绝对分明，也非固定不变，权利的边界是流动的。

第二种是权利位阶论，试图把所有权利区分为上位和下位。以朱苏力教授为代表，认为传统法学理论所谓的权利与权利之间可以划清界限，严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定和保护了他人的权利。但是，权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限［10］。权利位阶是以权利的价值轻重为标准排列的，哪一种权利的法益较大，哪一种权利就优先。

第三种是容忍合理损害义务的法理。以李友根教授为代表，认为容忍他人合理损害是权利人的一项基本义务。此种义务从相邻关系中所有权人的容忍义务，经由不可量物损害制度、环境侵权制度、公众人物容忍义务直至侵权行为法的基本理论而逐渐确立，成为法律体系中一项重要的义务制度［11］。正如王利明教授所述，“损害虽已产生，但必须达到一定程度，在法律上才是可补救的。……为了维护社会生活的安定，法律常常要求人们容忍来自他人行为的轻微损害，或使行为人对造成他人的轻微损害后果不承担责任。”［12］

第四种是个案中的利益衡量理论。以林来梵教授为代表，认为权利体系中存在着一定的权利位阶，各种权利的类型不可能均得到“平等”的保护，但权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱。权利位阶的确立本身往往涉及复杂的价值判断，为此，权利冲突的解决不能以此作为一种普适的依据，而需就个案进行具体的价值衡量，返回“法的形而下”，形成“具体实证”的实践品格［13］。

我们可以运用上述理论分析工具明确消费者权利的保护范围，处理好消费者权利与经营者的经营自由之间的冲突问题。经营者的义务应与其能力相适应，被限制在合理的范围内，义务应具有可行性，不能脱离经济社会发展的实际水平。例如，在第三人加害消费者时，有学者将经营者场所安全责任的合理边界归纳为：防范设施有效、警示明确醒目、管理谨慎周到、制止侵害果敢、实施救助及时、保全证据妥善等六项内容［14］。从事经营活动或者其他社会活动的人，负有对相关公众在合理限度范围内的安全保障义务。未尽安全保障义务造成他人人身损害的，就应当承担相应的赔偿责任；因第三人侵权造成人身损害，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担补充赔偿责任，从而明确了安全保障义务人的义务范围和界限。

消费者知情权经常会与经营者经营自由权、商业秘密权发生冲突。在笔者看来，它们属于相同位阶的权利，为了协调它们之间的冲突，应格守各自的权利边界并坚持个案中的利益衡量。例如，在来云鹏诉北京四通利方公司服务合同纠纷案中，二审法院北京市第一中级人民法院认为，“免费邮箱”电子邮件服务是四通利方公司所属新浪网自愿单方面无偿提供的一项服务，应认定四通利方公司有权根据服务条款对此进行合理的变更。新浪网在将“免费邮箱”由原50兆容量调整为5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约。

“来云鹏诉北京四通利方公司服务合同纠纷案”，载于《最高人民法院公报》2002年第6期，第202页。公司作为经营者享有合法的经营自由权，经营者有权在满足消费者知情权的前提下，自主决定有利于自己的经营方式、服务内容和服务价格，而是否认可经营者提供商业服务的方式，消费者也有权自由选择。法院判决充分考虑了消费者知情权与经营者经营自由权之间的平衡。

关于消费者应忍受轻微损害的义务，由于我国消费者权益法律保护尚不充分，消费者自我保护意识薄弱，绝大多数消费案件均源于对消费者权益的轻微损害，经营者往往是通过对数量众多的消费者进行轻微损害累积以获得巨额的不法利益，所谓“以小博大”型损害，应鼓励消费者积极通过法律途径维护自己的权益。因此，一般情况下法律应明确拒绝经营者以消费者容忍损害义务为借口来侵害消费者的权益，只有在特殊情况下，消费者才承担容忍合理损害的义务，如为了约束消费者的非理性消费行为，可以要求消费者承担容忍合理损害的义务［15］。经营者与消费者作为经济法主体，共生于市场经济循环中，对消费者权利提供过分保护，可能导致如下两种不利后果：一方面，经营者势必将其成本与费用加在商品或服务价格之上，并进而转嫁给消费者；另一方面，经营者承担过多的义务，可能使经营者无利可图，无法正常生产经营，抑制其生产积极性，最终导致生产经营停滞、市场供给不足，反过来也会损害消费者权利的实现。

二、权利不得滥用与消费者权的法律边界

“权利旨在使个人得享受其法律上的利益，惟权利非自己所独有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，违反彼此尊重的法律伦理原则，为维护共存共荣、和谐的社会生活，权利的行使须受限制，乃属当然。”［16］“权利不得滥用，是指行使权利不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限。”［17］立法上最早确立禁止权利滥用原则的是德国，《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得专以加害他人为目的”，开创了禁止权利滥用立法的先河。其后，各国民法典风起从之。1907年《瑞士民法典》第2条将其表述为：“明显地滥用权利，不受法律保护。”［18］我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时侯，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。

对权利滥用的构成标准，根据《国际比较法百科全书》的概括，“各国先后确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法六个标准。”［19］消费者权利滥用的主要表现形式为：消费者行使权利具有故意损害他人的目的；行使权利的结果并未使权利人获得利益，却给别人造成了损害；选择有害于他人的方式行使权利；行使权利给别人造成的损害大于自己得到的利益；行使权利违反了侵权行为法确立的一般规则；行使权利时背离了关于该权利的立法目的。王泽鉴先生认为：“权利的行使不得违反公共利益，权利的行使不得以损害他人为主要目的，行使权利、履行义务应依诚实信用原则。”［16］122例如，消费者利用反悔权实施恶意退货行为——经营者与消费者约定购买电视机后60天内可以反悔，有些消费者可能使用了59天后前去退货，这种行为显然损害了经营者的合法权益，是有违市场伦理道德的行为，表现为市场经济中买家的诚信缺失，当然属于消费者权利的滥用。消费者权滥用同样会损害到经营者的整体利益，因此，法律应明确排除消费者对于购买的易耗品、食品、药品、卫生用品和贵重商品享有反悔权，以便从源头上防止消费者权利的滥用。

“权利不得滥用的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。它的存在价值，是对意思自治原则进行限制。”［20］消费者对个人消费自由和消费权利应有所克制、有所约束，自己消费的同时须考虑到他人的利益。自由权利不仅意味着个人可以享有机会和选择，而且还表明个人必须承担自己行为的后果并且接受他人对这种行为所提出的表扬和批评，自由权利的论据只能支持那些能够承担责任的人［21］。消费者行使权利时如果构成滥用，在法律上理所当然应给予否定性的评价，权利滥用的法律后果是消费者权利被限制、行为无效、损害赔偿，甚至被追究刑事责任（如消费者天价索赔涉嫌构成敲诈勒索罪）。

女大学生黄静从华硕公司购买电脑且在维修失败后发现有“惊天秘密”，遂索赔500万美元，结果被华硕报警为“敲诈”，司法机关把该女生关押10个月，后因证据不足而被释放。除华硕案外，因消费者天价索赔，被判刑入狱的案件已有多起，如北京一位消费者因怀疑月饼有陈馅，要求月饼厂赔偿5 000元，被警方逮捕；一名消费者发现冰激凌里有布头，要求商家赔偿50万元，被判刑3年，缓刑3年，二审时撤销该判决。（参见：黄利. 黄静天价索赔案［N］.南方周末，2008-11-06.）

三、消费者权的实体性限制：消费者权和经营者经营自由之间的平衡机制

消费者权主要通过消费合同与侵权责任法获得保障。我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第24条以及《合同法》第39条、第40条、第41条等均规定了经营者向消费者提供商品或者服务的合同中使用格式条款的，应当事先提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款。经营者所使用的格式合同或格式条款不得含有对消费者不公平、不合理的内容，否则，格式合同或格式条款的内容自始无效。违约责任的认定相对比较明确，无论经营者主观上是否存在过错，经营者在消费合同的履行过程中只要有违约行为就要对消费者承担违约责任。消费侵权责任的法律构成则比较复杂，归责原则体系是消费侵权责任的核心问题，它决定着消费侵权责任的构成要件，涉及经营者主体确定、侵权行为、损害事实、主观过错、侵权行为与损害事实之间的因果关系。下面就从消费侵权归责原则的制度设计来分析消费者权与经营者经营自由权之间的动态平衡。

（一）过错责任：利益平衡机制的制度设计

对经营者主体的确定，可以采用我国《反垄断法》第12条之规定：经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。这一规定取消了经营者主体的营利性要件，即使不以营利为目的的主体也能成为经济法视野中的经营者。《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制最重要的工具。过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在过错。但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性要件”，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利（第823条第1款）、受到其他法律明确保护的权利（第823条第2款）和违背公序良俗受到侵害的利益（第826条）认定侵权责任的存在［22］。英美法系从17、18世纪开始，在英国和美国分别确立起“过失”的侵权责任形式，从而开始了过错责任时代。在有些学者看来，18、19世纪上半叶在侵权责任法中采纳过失责任，使行为人仅仅在有过失的情况下才负赔偿责任，有助于减少投资者的风险，从而促进社会生产的发展［23］。侵权责任法主要通过过错归责原则实现对个人自由的维护和对受害人权益的保护，达到个体利益之间、个体利益和社会公共利益之间的平衡。人类社会发展的终极目标在于使人获得更大的自由，过错责任原则极大地扩张了人的自由空间，将人们从结果责任的桎梏下解放出来［24］。一方面，面对纷繁复杂的社会经济生活，法律不可能事无巨细地为每一具体行为确定细致的标准。基于过错责任原则，经营者只对其有过错的行为承担责任，对非过错行为则不应负责，这就维护了经营者的行为自由。另一方面，过错归责原则通过对行为标准的给定，为经营者的行为自由提供了明确的范围和界限，经营者对自己有过错的行为应当承担民事责任。有学者指出：“私人间追究责任时须从‘期待可能性着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”因此，“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”［25］因此，在各国侵权责任法及判例法中，过错是承担责任的核心因素，也是平衡受害人权益保护与加害人行为自由维护的最基本工具。我国《侵权责任法》第6条关于侵权责任的一般条款明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条确立了我国侵权责任法的过错责任原则。

（二）过错和因果关系推定中的制度设计

“随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错认定已经不能适应社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行‘过错上的举证，往往很难。于是，过错推定出现了，与过错认定相比，其仅在于证明责任的不同。过错推定就是把证据法上的规则——举证责任倒置——引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。”［26］为了更好地保护消费者权利，过错推定责任原则在我国消费者权益保护领域普遍适用，如《产品质量法》第42条、《侵权责任法》第42第和第58条

《侵权责任法》第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”、《广告法》第38条我国《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、 发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”、《食品安全法》第55条

《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”等。依据最高人民法院的司法解释，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，过错和因果关系两个构成要件同时采取推定规则，实行举证责任倒置。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这的确有利于保护个案中弱势患者（医疗服务消费者）的利益，但同时也过分限制了医方（经营者）的行为自由。目前医院在诊疗上的过度检查、过度医疗即可能与这样的举证责任存在某种联系，这反过来又加重了患者（消费者）的医疗费负担。这说明，推定规则的配置也应当注意利益平衡，否则这把双刃剑伤害的可能是双方当事人［27］。同时，侵权责任法通过自己责任原则限制连带责任的适用。所谓自己责任，是指在一般情况下，民事主体只对自己的加害行为或者准侵权行为（如自己所有或者保有的物、所监护或监督的人）造成的损害承担侵权责任，而不对他人造成的损害承担赔偿责任。（参见：张新宝.侵权责任法立法的利益衡量［J］.中国法学，2009，（4）：182.）德国法对可救济的损害采取列举方式进行明确规定，我国《侵权责任法》也采取列举方式明确规定了民事权益的种类

我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”；因果关系方面的抗辩事由（主要包括受害人过错、受害人自甘冒险、不可抗力、正当防卫、紧急避险等）也可平衡消费者权利保障与经营者的经营自由。

对此，我国《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”第26-31条作出了相应规定。当然，随着社会化大生产、高科技发展和人类高度危险活动的大量增加，大陆法系和英美法系都通过单行法和判例发展出特定情形下的危险责任和无过错责任，主要适用于产品责任和交通事故责任等领域。

（三）适用无过错责任中的制度设计

现代社会作为高度危险的社会，缺陷产品致损、环境污染公害等大量存在，为了保护弱势消费者的权利，消费者权利扩张使得无过错责任经常适用于消费侵权领域。无过错责任能有效解决由于技术事故所造成的冲突，但它最大的负面影响是增加了法律结构的不稳定性，有可能干预社会次级系统的正常活动，如医疗和经济领域［28］。即便是适用无过错责任，此种责任也不是绝对的结果责任，并不是说对特定群体的倾斜保护就是“一边倒”，另外一边没有任何行为自由和权利，在无过错责任归责原则之下，仍然要坚持利益平衡。如美国法规定：消费者如依一般正常方式或产品原定用途使用产品，不会发生损害的，就可认定该产品不存在瑕疵。

Restatement of Torts, 402A Comment(h)：“A product is not in a defective condition when it is safe for normal handling and consumption.”因为消费者对于产品不正常或不适当使用所造成的损害，经营者无须承担赔偿责任。无过错责任在美国产品责任法领域确立之后，又经历了先是趋向生产者责任的绝对化，后来又朝着有利于生产者的方向回归的有趣历程，在美国法学会《第三次侵权法重述：产品责任》中，“风险—效用分析”取代了消费者期待标准［29］。生产经营者对于产品责任享有法定的免责事由，各国一般均规定产品未投入市场流通、产品投入市场时引起损害的缺陷并不存在、现有科学技术水平不能发现产品缺陷存在、消费者自身的重大过失或自甘冒险等情形作为法定免责事由，此外还有赔偿限额、成本分摊与责任保险制度的平衡机制。

在消费侵权责任中，消费者所受损害并不必然会发生，因此，消费侵权法律构成并不以损害事实为必须要件。如果消费者所受人身性、财产性损害范围明确，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004）来确定具体赔偿数额；如果消费者没有发生实际损害或者损害范围难以确定，建议借鉴《反不正当竞争法》及其司法解释适用法定赔偿制度。关于损害赔偿额度，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从［30］。“抽象的生命价值”，比如哲学、宗教、道德和艺术等领域中的生命价值大都被认为是无价和不可计算的；“具体的生命价值”，比如在经济、法律、医学等领域，基于促进社会安全、预防侵权和保护生命等，生命的价值甚至人的肢体的价值都可以被货币化和计算［31］。美国学者通过对1 200例涉及消费者的产品责任侵权和故意侵权案例的统计分析，认为将侵权给消费者一生造成的损害折算成经济损失，其金额大约在140万至380万美元之间，法院对消费者的人身、财产和遭受痛苦的赔偿金额应建立在上述统计数据的基础上，这样就能减少判决的不确定性，也不会影响对消费者整体的赔偿水平［32］。赔偿限额的明确有利于增加对消费者侵权损害赔偿的公正性，可以给争议双方相对比较确定的法律预期，并避免消费者天价索赔案的发生。

与消费者相比，经营者具有更强的分散危险成本的能力和现实可能，经营者可以将其风险计入成本中，将损失内部化为事业之成本，经营者作为优势一方可以通过其经营活动转嫁事故成本。各国在采纳无过错责任原则的同时，一般都允许通过产品责任保险或者强制责任保险制度，使诸如产品责任中的生产者一方能够分散风险。这种成本分散或者风险分散的辅助制度设计，较好地保持了优势阶层与弱势阶层之间的利益平衡［27］189。这使得法律在对消费者权利进行倾斜保护时，仍然在消费者权利保护与经营者经营自由之间保持相对的平衡。笔者认为，即使是在消费侵权责任领域与消费合同责任领域，已全面适用的惩罚性赔偿责任也应有赔偿限额的规定，具体作法可以借鉴我国台湾地区“消费者保护法”第51条的规定，修改我国《消法》第49条关于

1倍价款损害赔偿金的规定

《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”，加大对有欺诈行为经营者的制裁力度，区别经营者故意和过失两种主观状态，分别适用3倍损害额以下和1倍损害额之惩罚性赔偿金。

四、消费者权的程序性限制

消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。在一般情况下，消费者无论是向法院提起诉讼还是在法院应诉，都是一种权利，并不会演变为滥用权利而引起损害赔偿之债务，但是，如果有恶意、滥诉或者有相当于敲诈的严重过错，则不在此限。作为消费者权有效救济途径的消费公益诉讼

消费者私人提出竞争法诉讼在美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》中均有规定，任何因反托拉斯法所禁止的行为而使其商务或财产受损的私人都可以获得3倍于其所受损害的赔偿和诉讼费用（包括合理的律师费）的补偿。

，有效弥补了单靠行政机关揭发违法行为和行政机关垄断法律实施体制的缺陷，通过私人或公益性社会团体拓宽法律实施的渠道，具有经济性和有效性。在法律的实施过程中，允许私人、社会团体和行政机关共同执行法律，能对行政机关的执法行为起到有效的监督作用。但是，在消费公益诉讼中，也会出现负面现象。第一，即便胜诉的可能性很小，有些原告为了追求胜诉所获得的高额赔偿，尽可能多地提起诉讼，从而导致“滥诉的危险”；利用被告担心败诉或商誉受损的风险，以和解方式迫使被告（经营者）支付不当金额。第二，有可能造成律师的伦理道德风险。一些律师为了追求自身经济利益，有可能怂恿原告消费者提起诉讼，甚至敲诈被告经营者以获取高额经济利益。因此，完全有必要对消费公益诉讼进行合理限制，消费公益诉讼始终只能作为行政机关实施法律的有益补充，而不能取而代之。

无论是美国式的消费者集团诉讼还是德国式的消费者团体诉讼，为了防止消费公益诉权的滥用，法律均对消费者公益诉讼的原告资格进行明确限制。韩国与我国台湾地区“消费者保护法”明确规定，只有符合法定条件的消费者保护团体才享有原告资格。在德国，能够提起消费者团体诉讼的主体资格来源于法规的授权，且只能提起不作为诉讼（禁令诉讼），没有承认团体的损害赔偿请求权。在英国，消费者协会是惟一可以提起消费者团体诉讼的合格消费者团体。反垄断法作为消费者本位法，保护消费者合法权益是其重要目的，芝加哥学派经济学家甚至认为，反垄断法的惟一目标就是保护消费者利益，使消费者的福利最大化，因此，反垄断诉讼是典型的消费公益诉讼。间接购买者（消费者）作为经营者垄断行为的最终受害者，是否能够直接提出反垄断诉讼，在美国仍然是个悬而未决的难题，根据美国法院发展出的间接购买者正确提起反垄断诉讼的三个原则，即反托拉斯损害、反托拉斯起诉资格、反托拉斯关系远近三大原则［33］，为了防止有可能出现的消费者个人滥用诉权和别有用心之徒借机实施敲诈或其他违法行为，即使允许间接购买者直接提起反垄断诉讼，法律肯定也要规定法定资格条件以及进行恶意诉讼的不利法律后果。各国在进行消费公益诉讼制度构建的同时，均规定提起消费公益诉讼的法定条件，也都对消费公益诉权进行相应限制，禁止恶意消费诉讼，并规定相应的经济制裁手段。考虑到滥用诉权对被告正常营业的干扰和诉讼成本，应由滥用诉讼权利的原告承担被告的损失和相关诉讼费用。

对于反垄断法的公共执行，我国《反垄断法》第9条规定：“国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：……。”国家工商行政管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。国家发展与改革委员会依法查处价格违法行为和价格垄断行为。商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作。我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对于作为间接购买者的消费者能否提起反垄断诉讼，我国《反垄断法》没有作出明确规定。从法理上推断，他人应该包括作为竞争者的经营者和因为垄断行为受到损害的消费者。我国对消费公益诉讼原告资格应采用法定主义，明确国家工商行政管理总局和中国消费者协会享有在全国范围内提起消费公益诉讼的原告资格，赋予地方消费者协会在相应行政区域内提起团体诉讼的原告资格，符合条件的消费者也可在相应行政区域内直接提起消费公益诉讼，同时，应明确规定享有诉权的条件及有关限制措施。

五、结语:对我国《消法》修订的启示

国外学者对《欧盟消费者保护指令》（1999/44/EF）中关于消费者权利保护的整体影响评价展开研究后认为，制定和实施强制性消费者权利保护法律规定必须考虑两个因素：第一，由于欧盟一国境内与跨境消费同时存在，应关注不同国家消费者权利救济措施的协调性；第二，强制性保护规定可能对消费者权利保护带来的消极影响［34］。我国香港《消费者权利和责任指引》（2006）规定了“消费者责任”：消费者享有权利的同时，在履行其选择及消费过程中也应采取理性的行为、负起合理的责任［35］。我国《消法》确立了对消费者权利倾斜保护的基本理念，但在扩张消费者权利的同时，也应考虑经营者本身的能力、财力、规模及其产品危险性等因素。为了促进理性消费，实现经济、社会的稳定与可持续发展，明确消费者权利的法律边界同样应成为重要的制度选择。建议《消法》修订时增加一条规定：“消费者应当正确选择商品，尊重经营者的经营自由和商业秘密，遵守营业服务秩序，依法正当行使诉讼权利。”ML

おお

参考文献：

［1］ 刘凯湘.权利的期盼［M］.北京:法律出版社,2003:96.

［2］ 博登海默.法理学——法律哲学和法律方法［M］.邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:285.

［3］ 程燎原,王人博.权利及其救济［M］.济南:山东人民出版社,1993:202.

［4］ 刘作翔.权利冲突的几个理论问题［J］.中国法学,2002,(2):57.

［5］ 马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社,1998:439,82.

［6］ 庞德.通过法律的社会控制：法律的任务［M］.沈宗灵,董世忠,译.北京:商务印书馆,1984:42.

［7］ 吴越.经济宪法学导论：转型中国经济权利与权力之博弈［M］.北京:法律出版社,2007:66.

［8］ 罗尔夫?施托贝尔.经济宪法与经济行政法［M］.谢立斌,译. 北京:商务印书馆，2008: 128-130.

［9］ 郝铁川.权利冲突：一个不成为问题的问题［J］.法学,2004,(9):3.

［10］ 苏力.秋菊打官司、邱氏鼠药案和言论自由［J］.法学研究,1996,(3):69.

［11］ 李友根.容忍合理损害义务的法理［J］.法学,2007,(7):121.

［12］ 王利明,杨立新.侵权行为法［M］.北京:法律出版社,1996:56.

［13］ 林来梵，张卓明.论权利冲突中的权利位阶［J］.浙江大学学报:人文社会科学版,2003,(6):5.

［14］ 汤啸天.经营者场所安全责任的合理边界［J］.法律科学,2004,(3):126-127.

［15］ 钱玉文.消费者权利变迁的实证研究［M］.北京:法律出版社,2011:144-148.

［16］ 王泽鉴.民法概要［M］.北京:北京大学出版社,2009:121.

［17］ 张俊浩.民法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社,2000:85.

［18］ 金俭.不动产财产权自由与限制研究［M］.北京:法律出版社,2007:212.

［19］ 王效贤,刘海亮.物权法:总则与所有权制度［M］.北京:知识产权出版社,2005:183.

［20］ 彭万林.民法学［M］.3版.北京:中国政法大学出版社,2002:52.

［21］ F. A. Hayek.The Constitution of Liberty［M］. Chicago:The University of Chicago Press, 1960:77.

［22］ 张新宝.侵权责任法立法的利益衡量［J］.中国法学,2009,(4):181.

［23］ 伯纳德?施瓦茨.美国法制史［M］.王军,等,译.北京:中国政法大学出版社,1990:65-66.

［24］ 张新宝.侵权责任法立法的利益衡量［J］.中国法学,2009,(4):182.

［25］ 苏永钦.再论一般侵权行为的类型［G］//苏永钦.走入新世纪的私法自治.北京:中国政法大学出版社,2002:304,306.

［26］ 蔡颖雯.过错论［D］.北京:中国人民大学,2005:99.

［27］ 张新宝.侵权责任法立法的利益衡量［J］.中国法学,2009,(4):189.

［28］ Domenico Tosini. The Welfare Courts: A Socio-Legal Analysis of Risk Management through Modern Strict Liability［J］.International Journal of the Sociology of Law,2005,33(4):200.

［29］ 张岚.产品责任法发展史上的里程碑：评美国法学会《第三次侵权法重述:产品责任》［J］.法学,2004,(3): 118-123.

［30］ 曾世雄.损害赔偿法原理［M］.北京:中国政法大学出版社,2001:379-380.

［31］ 李本森.生命价值的法律与经济分析［J］.中国社会科学,2011,(6):87.

［32］ Mark A.Cohen & Ted R. Miller. “Willingness to Award” Nonmonetary Damages and the Implied Value of Life from Jury Awards［J］. International Review of Law and Economics,2003,23(2):165.

［33］ 王健.反垄断法的私人执行［M］.北京:法律出版社,2008:81.

［34］Erling Eide. Is the Consumer Directive Advantageous for the Consumers?［J］.European Journal of Law and Economics, 2009,28(3):307.

［35］ 徐孟洲.耦合经济法论［M］.北京:中国人民大学出版社,2010:109.

Limiting Consumer Rights from the Angle of Law

QIAN Yu-wen1,2

ぃ1.School of Law and Literature，Changzhou University，Changzhou 213164; 2. East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

Abstract:

Excessive expansion of consumer rights may impair the freedom of doing business, the conflict of which means it is necessary to limit and demark consumer rights. The legal reason to limit consumer right mainly lies on the principle of non-abuse of rights and the theory of right conflicts. Fault liability is deemed an important mechanism for balancing and protecting consumer rights and businessmens economic freedom. Where liability without fault is imposed upon specific consumer torts, the principle of balance of law-protected interests should be complied with.

Key Words: consumer rights; limits; fault liability

おけ疚脑鹑伪嗉：邵 海