论国际商事仲裁中证据的可采性

崔起凡

摘 要：在国际商事仲裁中，仲裁庭具有认定证据可采性的自由裁量权，不必严格适用各国民事诉讼中的证据可采性规则。不过就一些具体的证据可采性问题，国际上形成了一般实践。仲裁庭在认定证据的可采性时，除了考虑相关性，还可能考虑效率、仲裁费用等因素。另外，仲裁庭认定证据可采性的权力并非没有限制。我国相关仲裁实践存在一些问题，与国际一般实践相脱离，应予以纠正。

关键词：国际商事仲裁；证据； 采纳；可采性

中图分类号：DF974

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.10

证据的可采性是指证据的资格，具体是指可以用于证明纠纷中待证事实的证据。凡是具有可采性的证据必须具有相关性，但具有相关性的证据不一定可以被采纳，仍然可能出于政策的考虑而被排除。“可采性”一词来源于普通法，大致相当于大陆法中的“证据能力”。由于直接关系到事实的认定并影响到裁判的结果，证据的采纳无论对于诉讼还是仲裁而言，都是举足轻重的。

各国国内法尤其是普通法国家的立法或判例一般都包含相当数量的可采性规则，这些规则在国际商事仲裁中是否适用？国际商事仲裁的证据可采性规则又有何特点？仲裁庭在决定证据可采性方面具有怎样的权力？该权力是否存在界限？以上这些问题具有重要的理论意义和实践意义，但是，我国仲裁界一直以来缺乏关注,相关研究很不充分。本文以国际商事仲裁的相关规则与实践为线索，对国际商事仲裁中的证据可采性问题进行考察与分析，以期为我国国际商事仲裁实践提供有益的借鉴。

一、证据可采性的法律文化差异

在各国民事诉讼程序中，证据可采性通常会涉及复杂的规则，在普通法国家尤为突出，比如传闻规则、品格证据规则、意见规则、最佳证据规则等等，每个可采性规则还有例外规则。普通法国家的可采性规则在很大程度上是出于对陪审团专业素质的担心，通过确立详细的规则对陪审员的自由心证进行限制。相比之下，大陆法国家在此问题上的规定相对简单：一般而言，大陆法国家的法官享有广泛的自由裁量权。不过，在大陆法国家的法院，形成了大量的相关判决，这些判决发挥着不可忽视的作用，尽管其约束力不同于普通法国家的判例，上级法院的判决仍然被认为是有说服力的，对下级法院发生着实际上的约束力，而且违背上级法院判决中确定的原则，往往会导致下级法院的判决被撤销［1］。

二、仲裁庭认定证据可采性的自由裁量原则

国际商事仲裁不同于普通的民事诉讼，它没有类似于陪审团的设置，而将证据的审查认定交由仲裁庭自由裁量。由经验丰富的仲裁员组成的仲裁庭，无论其法律文化背景为何，均倾向于将重点放在决定争议所需要的事实认定上，而不愿先验地受到证据可采性规则的约束，阻碍其可能借以获取纠纷解决结果的任何途径［2］ 。甚至有学者认为，无论拒绝证据采纳的理由为何，拒绝的判断本身即会使人产生形式主义的印象，而减损仲裁裁决的可信度，因此，无论如何应尽量避免［3］。

例如，在一印度公司与一奥地利公司的合同争议仲裁中，仲裁庭采纳了相关人员的日记作为证据。当事人向印度的法院提出主张，认为依据印度证据法，日记不具有可采性，因此应当予以排除。印度法院的立场是：国际商事仲裁不适用仲裁地英国或印度严格的证据规则。证据可采性属于仲裁庭自由裁量权的范围，已经为当事人针对该证据发表意见提供了机会，日记作为证据采纳是正当的［4］。

国际商事仲裁对于证据可采性的要求比较宽松，也明确地体现在各国仲裁立法与各种仲裁规则之中。

依据2010年《国际律师协会国际仲裁取证规则》（以下简称《IBA证据规则》）第9条第1款，证据的相关性、可采性、重要性以及证明力由仲裁庭决定。这体现了国际商事仲裁中证据审查认定的一般原则。其他仲裁立法或仲裁规则也大多明确地或者概括地作出类似规定，比如，《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第19条第2款、《联合国贸易法委员会仲裁规则》第25条第6款、《美国仲裁协会国际争议解决中心仲裁规则》第20条第6款，等等。

仲裁员或代理人的法律文化背景会或多或少地影响其在仲裁程序中的行为。对于当事人而言，为了增强证据采纳规则的可预见性，可以依据自身情况主张在仲裁协议中事先约定证据可采性规则的宽严程度，比如，当事人一方预计自己控制下的证据多是“传闻证据”，则可要求约定宽松的可采性规则；反之，当事人预见对方的关键证据是“传闻证据”时，可要求约定严格的可采性规则［5］。

三、国际商事仲裁实践中特定证据的可采性

原则上来说，国际商事仲裁中证据的可采性由仲裁庭行使自由裁量权予以确定。不过就一些具体的证据可采性问题，实际上在国际仲裁界形成了一般实践，这些一般实践体现了仲裁庭处理证据可采性问题的灵活立场，符合国际商事仲裁的需要，无疑也对后来的仲裁庭行使自由裁量权提供了较大的参考价值，产生了不可忽视的影响。

（一）逾期证据

逾期证据的提供在仲裁程序中时有发生，仲裁庭对此同样享有自由裁量权。但是，如何处理这些证据会更合适？是否如某些国家的诉讼程序那样，严格适用“证据失权规则”呢？

由于国际商事仲裁实行“一裁终局”，而且仲裁庭通常不希望其作出的裁决因当事人主张“未充分陈述理由”而被撤销或拒绝执行，加之逾期证据往往有助于查明案件事实，仲裁庭对待逾期证据通常比法庭更谨慎［6］。

有学者甚至明确提出，在仲裁程序中出现逾期举证的情况下，弄清事实比严守程序更为重要。甚至有学者认为，在国际商事仲裁中，避免对逾期举证的当事人采取严厉的惩罚措施已经成为趋势［7］。除非逾期举证对其他人造成不公平（公平与否的判断标准是对方当事人是否有足够的时间对逾期证据作出回应），仲裁庭很可能会允许证据的提交。也就是说，如果对方当事人有充分的时间对“新证据”进行考虑并进行回应，而不至于造成程序的过分拖延，除非有充分的相反理由，仲裁庭通常会同意短暂的延期审理。但如果逾期证据导致程序长期拖延，仲裁庭则须面对艰难的权衡：程序拖延与当事人陈述案情的机会之间的抉择，可能取决于争议的具体情况［8］。

当然，在举证期限由双方当事人约定的情况下，仲裁庭没有

必要接受迟延证据，除非当事人的迟延有正当理由。对此，国际商会仲裁庭的一位首席仲裁员认为：仲裁员有责任考虑各方当事人正确提交证据的基本权利，但同时他们有责任保证仲裁程序的效率，避免不正当的或者故意的拖延，如果一方当事人本来有充分的机会准备或者能够在程序中较早提出请求，但仍然迟延而无合法理由，则仲裁庭有义务不接受迟延方的请求而继续仲裁程序。Case No. 6465, 121 J.D.I.1088, 1090(1994).转引自: Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration［M］.Beijing:CITIC Publishing House, 2004:696.

整体而论，仲裁庭是否允许迟延证据的提交，实际上是一种利益衡量的过程，包括对发现事实之追求、保障当事人平等及公平陈述之权利、避免损害另一方当事人以及促进仲裁程序快速高效的解决等价值的平衡。

（二）书证的复印件

对于书证的出示，是否必须为书证的原件？复印件是否具有可采性？不同法系对于文书真实性（authentication）的证明要求具有不同的传统。大陆法系国家倾向于推定书证本身之真实性，而未强制要求提出原件，而普通法国家则通常期待所有文书须借由证人确认其真实性［9］。

就目前国际仲裁实务而言，所谓“最佳证据规则”（the best evidence rule）并不适用于仲裁程序，其对于提出原件的要求没有国内诉讼那样严格。基于方便的考虑，除非对复印件的真实性有特别怀疑，否则要求提出原件的意义似乎不大。因此，各仲裁规则和国内仲裁法均未具体规定应提出书证原件，而国际商事仲裁案件实际上也很少要求当事人提出书证的原件，未经认证为真实的复印件已足够［9］3 。

对此，《IBA证据规则》第3条第11款规定：“如果提交或出示的文件为复印件，则必须与原件完全一致。如果仲裁庭提出要求，当事人必须提供原件以供查验。”另外，联合国贸易法委员会《关于组织仲裁程序的说明》第52段建议仲裁庭在采取这种作法时，如果能明确告知双方当事人，在其未于一定期限前提出异议的前提下，仲裁庭将接受复印件为真实的推定，这样可以简化书证的采纳程序，避免当事人在程序的后期阶段才提出导致程序延迟的异议。

仲裁庭可以基于适当的理由命令提交复印件的当事人出示文件的原件供仲裁庭和其他当事人查验。如果该当事人在未给出合理理由的情况下，未能遵从仲裁庭出示原件的命令，仲裁庭可以作出不利推论［10］。

（三）言辞证据

传闻证据在民事诉讼程序中尤其是普通法系国家的诉讼程序中不具有可采性，这是因为担心陪审团会赋予传闻证据不适当的证明价值。在国际商事仲裁中，传闻证据具有可采性，尽管这样的证据的证明价值在大多情况下会比较小。仲裁庭也完全有可能认为该证据不可靠而不予重视，但不排除在极其特别的情况下将其作为重要证据。某一传闻证据是否最终被采纳以及被赋予怎样的证明价值，将由仲裁庭依据具体情况自由裁量。

关于专家证据，为了防止独立专家侵蚀仲裁庭的权力，专家应当仅仅回答被问及的专业性问题，不应试图在该专业问题之外对仲裁庭产生影响［11］。对于常识范围和不需要相关专业知识的事项，专家不应提供意见，即使已经提供，仲裁庭也应当毫不犹豫地以自己的判断取而代之。仲裁庭在审查评断专家证据时，享有广泛的自由裁量权。不过，它通常会考虑专家证人的资格、专家证据的相关性和必要性等因素。

如果专家证人在参加开庭审理时陈述的意见超出其提交给仲裁庭与当事人的书面材料范围，该证据是否具有可采性？在许多国家的诉讼程序中，这样的证据通常不具有可采性。比如，1998年《英国民事诉讼规则》第31条第13款。

不过，由于国际仲裁实务对于证据的采纳标准并不严格，凡可能协助解决争议的资料均可以不被排除。因此，仲裁庭通常倾向于允许这种口头陈述作为证据，不过，必须保障当事人合理地陈述意见的权利［2］335。

每位证人包括事实证人和专家证人原则上都应亲自出庭，除非有正当理由，比如当事人如此约定或仲裁庭如此决定。《IBA证据规则》第4条第7款、国际商会《控制仲裁时间与成本的方法》第82条、国际冲突预防与解决协会《国际商事仲裁中书证披露与证人提供指南》第2(g)(2)条都有这样的规定。

否则，当事人或仲裁庭将无法进行询问或质证，这将损害当事人的正当程序权利。所以，原则上对于该证人作出的与该次听审有关的书面证言均不应予以考虑，不具有可采性，除非仲裁庭在极其特别的情况下决定采纳。《IBA证据规则》第4条第7款。

这体现了仲裁庭在确定证据可采性方面的广泛自由裁量权。

四、仲裁庭认定证据可采性的考虑因素

仲裁庭在行使认定证据可采性的自由裁量权时，不仅考虑证据的相关性，还会考虑庭审的效率、仲裁费用等因素，以灵活地决定是否采纳证据。在国际商事仲裁中，因证据可采性的门槛过低，造成当事人提供的证据数量过大，仲裁庭可以通过行使自由裁量权，排除部分其认为不必要的证据，以加快仲裁程序的进行。比如，1999年《瑞典仲裁法》第25条规定：当事人提交的证据明显与案件无关或从提交证据的时间看有理由不予采纳时，仲裁庭可以不采纳当事人提交的证据。

即使证据具有相关性和重要性，在有些情况下，仲裁员为了仲裁程序的顺利进行仍然可以排除该证据。在2000年Terk Technologies Corp. v. Dockery案F. Supp. 2d 706 (E.D. Mich. 2000).中，法院维持了仲裁裁决。在该案件中，仲裁庭花了5天时间开庭审理，被申请人在其中的1天半时间里提交证据。仲裁员决定结束庭审，而不顾被申请人针对仲裁庭拒绝接收其提交更多证据而提出的异议。法院认为，“仲裁员没有义务听审当事人提交的所有证据，他们仅需要为每方当事人提交主张和证据提供机会。”

Id. at 709. See also Forsythe Int'l., 915 F.2d at 1022 (“［Arbitrators］ should be expected to act affirmatively to simplify and expedite the proceedings before ［them］”); Ottawa Office Integration, Inc. v. FTF Bus. Sys., Inc., 132 F. Supp.2d 215 (S.D.N.Y. 2001); Max Marx Color & Chem. Co. v. Barnes, 37 F. Supp. 2d 248 (S.D.N.Y. 1999) (“cumulative” evidence); O&G/O'Connell Joint Venture v. Chase Family Ltd. P'ship No. 3, 523 A.2d 1271 (Conn. 1987) (not “every failure or refusal to receive evidence, even relevant evidence, constitutes misconduct…”)

《IBA证据规则》为仲裁中证据可采性规则的国际标准作出了努力，可供当事人与仲裁庭参考。《IBA证据规则》第9条第2款规定了7种情况可以作为证据排除的原因。其中第2项、第5项以及第6项都属于特免权。特免权是指证人因特殊的地位或身份而享有法律免除其作证义务的特别权利,从而保护某些更为重要的社会关系和利益，比如律师-当事人特免权，即是为鼓励当事人与其律师的坦诚沟通，限制该律师作证。它几乎在每个国家都被承认，不过范围各有不同。在国际商事仲裁中，主要涉及的特免权有商业秘密保护特免权、公共特免权、不受损害特免权，等等。

第1项表明证据不仅必须与待证事实有关，而且是确立案情所必须。第3项所谓“不合理负担”常常是指因为证据所在的位置或者其他原因，获取它比较困难，有时也意味着获取证据的努力与证据的价值不相称，或者已经有其他充分的证据，再提供被索要的证据会构成不必要的重复。第4项表明，如果能证明文件丢失或毁损，自然无须出示。

由此可见，在国际商事仲裁中，证据具有相关性只是可采性的一个必要而非充分条件，仲裁庭还会综合考虑以下因素：证据对案件的重要性和必要性；是否会给仲裁造成延误以及影响仲裁效率；仲裁庭主动或依请求命令当事人提交证据是否会给该当事人造成不合理负担；是否会损害仲裁以外的其他重要社会关系或社会价值；等等。

五、仲裁庭自由裁量权的限制

各国立法与实践一般都认可仲裁庭在认定证据可采性方面享有广泛的自由裁量权，但并不意味着该自由裁量权不受任何限制。依据各国立法与司法实践，仲裁庭受到的相应限制在程度上多少也有差别。

比如，在瑞士，仲裁庭对证据的权衡不能构成裁决异议的理由，甚至在证据被错误评价的情况下也是如此。但是，如果证据被忽视或者被误解，瑞士最高法院的立场似乎表明：这可以构成对当事人审理权（right to be heard）的侵害［12］。另外，尽管仲裁庭对证据的相关性享有自由裁量权，但是如果仲裁庭对证据相关性作出随意的决定，则可以构成对正当程序的违反。在奥地利，仲裁庭自由裁量权的程度则明显更高，仲裁庭对案件事实的确定不受法院审查［12］345。

《美国联邦仲裁法》第10条第c款规定，如果仲裁员拒绝听审与争议有相关性和重要性的证据，仲裁裁决可以被撤销。这似乎表明，不管证据是否存在偏见、重复、不可信、疑点，只要是具有相关性和重要性的证据，就应当被采纳。然而事实并非如此。在A.G. Edwards & Sons, Inc. v. McCullough案764 F. Supp. 1365 (D. Ariz. 1991).

中，仲裁当事人向法院主张，仲裁员错误地拒绝聆讯某位外国法方面的专家证人，因此应当撤销裁决。法院认为，外国法作为事实是基于程序事项，仲裁员可以就程序事项作出决定。而且，法律意见书（brief）可以有充分机会提供该法律，所以驳回了当事人的主张。

然而，仲裁员对于证据相关性和重要性的裁定并非不能被推翻，如果当事人的正当程序权利受到了侵害，仲裁员对证据可采性的认定将不是终局性的。

在Hoteles Condado Beach v. Union of Tranquistes Local 901案763 F.2d 34 (1st Cir. 1985).

中，仲裁员接受了一个关于重要争议的誊本，却没有给出任何解释，并拒绝给以考虑，地区法院撤销了该裁决，而且上诉法院维持了撤销裁定。在Gulf Coast Indus. Workers Union v. Exxon Co. USA案70 F.3d 847 (5th Cir. 1995).

中，上诉法院维持了地区法院关于撤销裁决的裁定，理由是仲裁员误导当事人相信特定的陈述已经被采纳为证据，然后以它们是不可靠的传闻为由拒绝考虑。

在国际商事仲裁中，仲裁庭可以灵活运用与确定证据可采性规则，但并不意味着非法获取的证据、欺诈与伪证的使用会被认可，相反，仲裁庭对这些证据的运用可能导致仲裁裁决被撤销。原因在于，尽管仲裁不必严格遵守一国的证据法，但这样的仲裁裁决是违反一国公共政策的，因此会构成撤销裁决的理由。

比如，美国判例法表明，在涉及非法获取证据、伪证以及错误司法认可的情况下，仲裁裁决可以被撤销［13］。这意味着仲裁庭应当拒绝采纳这样的证据，即非法证据不具有可采性。

显然，欺诈与伪证属于不具有客观性或真实性的证据，从而不具有可采性，而且欺诈与伪证可以构成撤销的理由。不过，美国的判例法表明，这种情况下的撤销需要具备以下几个条件：其一，需要有明确而令人信服的证据证明欺诈的存在，即需要满足较高的证明标准；其二，在仲裁程序之前或进行过程中，在合理谨慎之下不能发现欺诈；其三，必须显示欺诈行为与仲裁中的争议点有实质的关联。Bonar v. Dean Witter Reynolds, Inc., 835 F.2d 1378, 1383 (11th Cir. 1988)；Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Lambros, 1 F. Supp. 2d 1337 (M.D. Fla. 1998).

六、我国国际商事仲裁中证据的可采性

（一）我国《仲裁法》与仲裁规则的规定

我国《仲裁法》对证据可采性问题没有规定。我国的机构仲裁规则只有少量条文对此有所涉及。首先，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲规则》）第41条

2000年《贸仲规则》第41条规定：“当事人提出的证据由仲裁庭审定；专家报告和鉴定报告，由仲裁庭决定是否采纳。”这一条在2005年《贸仲规则》中被删除。、《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《北仲规则》）第24条第3款 《北仲规则》第24条第3款规定：“证据由仲裁庭认定；鉴定报告，由仲裁庭决定是否采纳。”以及《中国海事仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《海仲规则》）第47条

《海仲规则》第47条规定：“当事人提出的证据由仲裁庭审定;专家报告、鉴定报告和仲裁庭收集的其他证据的副本或复制件、复制品（包括视听资料），由仲裁庭决定是否采纳。”

对仲裁庭在证据认定方面的权力作了一般性的认可。其次，对逾期证据的可采性，《贸仲规则》第36条第2款、《北仲规则》第30条第2款以及《海仲规则》第35条第2款都予以了规定；最后，2000年《贸仲规则》第41条、《北仲规则》第24条第3款以及《海仲规则》第47条对于鉴定报告或专家报告的可采性进行了规定。

总体而言，依据我国的机构仲裁规则，仲裁庭对于证据可采性享有广泛的自由裁量权，不受国内法中复杂的证据采纳规则约束。这对于我国的律师与仲裁员而言，比较容易接受。

（二）我国国际商事仲裁的相关实践

尽管我国各机构仲裁规则都承认仲裁庭认定证据可采性的自由裁量权，但我国国际商事仲裁实践仍然存在一些

问题。

首先，总体而言，我国的国际商事仲裁实践习惯性地依赖诉讼证据规则，包括2001年最高人民法院的司法解释《关于民事证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）。在仲裁证据可采性的认定方面,忽视仲裁证据规则应有的灵活性，成为我国民事诉讼证据规则的复制品，这种作法受到众多学者的广泛批评。相关论述可参见：刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善［J］.政治与法律,2009,(5):95；姜霞.论仲裁证据制度的独立性［J］.湘潭大学学报,2007,(5)：34-37；宋朝武.仲裁证据的非诉化及其路径选择［J］.河南社会科学，2010,(3)：61-64;LU Song, GU Huaning.Chinas Rules of Evidence in International Commercial Arbitration［J］.China Law Reporter,2009,(5):8.(“Many Chinese arbitrators subconsciously or consciously make reference to these rules of evidence as guidance in their arbitration practice. Some of them even cite the court rules of evidence in support of their decision on evidence. This is especially so when an arbitrator is a retired judge.”）

其次，依据我国各主要机构仲裁规则，仲裁庭对于逾期证据有权拒绝接受。但在我国国际商事仲裁实践中，则存在着两个极端倾向：一概接受和一概拒绝［14］。

再次，特免权问题。在我国，除了“不受损害特权”外

《民事证据规定》第67条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可, 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在我国仲裁实践中也是如此。例如，2005年《贸仲规则》第40条第8款规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。” 《北仲规则》第39条第4款以及《海仲规则》第58条也有类似规定。，特免权制度还没有得到完整地确立。在我国目前没有确立完善的特免权制度的情况下，我国国际商事仲裁中特免权的保护缺乏法律文化基础。也就是说，由于没有相应的制度和法律意识，各国普遍认可的一些特免权，对于我国的仲裁参与人而言，接受起来有一定障碍。就这一问题来说，在我国国际商事仲裁中，势必会存在一定的法律文化冲突。

最后，在我国国际商事仲裁中，域外证据

“域外证据”是指最终形成于我国领域以外的证据，鉴于法律地位的特殊性，这里的域外证据包括最终形成于港澳台地区的证据。

的可采性是一个相对突出的问题。在我国仲裁实践中，在《仲裁法》对域外证据可采性未作出规定的情况下，不少仲裁庭以《民事证据规定》作为证据认定的依据我国《民事证据规定》第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的煾弥ぞ萦Φ本所在国公证机关予以证明煵⒕中华人民共和国驻该国使领馆予以认证熁蛘呗男兄谢人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”，

要求域外证据经过公证和认证，否则不予采纳［15］。

（三）评析

首先，总体而言，仲裁庭在证据的审查认定上应当享有广泛的自由裁量权。这符合仲裁对灵活性的要求，也为各国国际商事仲裁实践所认可。在我国国际商事仲裁实践中，证据可采性的认定应当尽量避免过于依赖诉讼证据规则。

诉讼证据规则包括《民事证据规定》中的证据可采性规则过于僵化，有时不利于认定事实，不应严格适用于国际商事仲裁。比如，在我国的一起实际纠纷中,甲向乙借款并立有借据。借款到期后,甲与其父一同前往乙处,甲趁乙不备将乙出示的借条烧毁,后声称付清欠款。后乙诉至法院，甲父良心发现,于是出庭作证。依据《民事证据规定》第69条第2款我国《民事证据规定》第69条规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。,

甲父的证言不具有可采性,但是任何一个有理性的人都会判断甲父的证言其实是很可信的。参见：纪格非.边沁证据法学思想的当代解读［J］.法制与社会发展,2010,(6)：28-41.该文试图通过这一案例说明，对于民事证据是否具有可采性的判断，依据日常生活经验比具有技术性特点的可采性规则更为合理，同样，在国际商事仲裁中，仲裁员行使自由裁量权一般也应依据前者而不是后者。

另外，该条其他各款的合理性也有待商榷。这种与现代自由心证原则的意旨相悖的证据规则即使在民事诉讼中都难以得到完全的赞同，更何况适用到国际商事仲裁之中。

我国仲裁界有一种观点认为，我国《仲裁法》可以对基本的仲裁证据认定规则予以细化,为仲裁员合理判定证据、确立内心确信提供指导与依据。这样一来，可以限制仲裁庭在证据的审查认定上享有过多的自由裁量权，增强仲裁中对证据认定的可操作性和预期性,有效保障当事人的权益［16］。应当说，这种观点难以为国际商事仲裁界所接受，因为普通法国家之所以制订一套完备的诉讼证据可采性规则，是为了防止由非法律专业人士组成的陪审团被误导而接受证据或不适当地赋予证据过多的证明力；国际商事仲裁中不存在陪审团，仲裁员的专业素养值得给以更多的信赖，由仲裁庭自由裁量更符合仲裁对灵活性的要求，并且各国证据法中的证据可采性规则始终可以为仲裁庭所借鉴，只是不具有当然的约束力而已。

其次，对于逾期证据，我国国际商事仲裁实践显然与国际一般实践有所出入，仲裁庭应该考虑到国际商事仲裁的终局性，本着效率与公平兼顾的价值取向，延长举证期限，除非逾期证据可能导致程序长期拖延，或者当事人没有理由恶意拖延程序。同时，给另一方当事人作出回应的合理机会和时间。

再次，特免权问题。在我国国际商事仲裁中，对特免权应予以适当尊重和保护。国际商事仲裁中特免权的保护，是基于公共政策的考虑，体现了对社会整体正义的维护，是世界各国普遍认可的仲裁实践。尽管我国诉讼证据规则没有确立完善的特免权制度，不过我国学者在大量学术作品以及证据立法草案中都主张确立我国的特免权制度。参见:江伟.中国证据法草案及立法理由书［M］.北京:中国人民大学出版社,2004；陈界融.统一证据法草案［J］.台湾月旦法学杂志，2002,103（12）；毕玉谦，郑旭，刘善春.中国证据法草案建议稿及论证［M］.北京：法律出版社,2003.

在我国国际商事仲裁中，适当考虑不同的法律文化，保护当事人的合理期待，是程序公平的应有之义。因此，在我国际商事仲裁中，仲裁员不应忽视特免权问题，并应结合案情灵活地确定适当的特免权规则。《IBA证据规则》第9条第3款规定：仲裁庭在确定特免权规则时，可以考虑承认不受损害特免权、律师—当事人特免权这两种被普遍接受的特免权类型，以及特免权放弃的情形。而且，它指引仲裁庭应当考虑“当事人及其代理人合理期待的保护”以及“公平及平等”。

最后，在域外证据的可采性问题上，我国的相关实践违背国际商事仲裁的灵活性特征以及它相比于诉讼应突出的效率价值。即使是在我国的涉外民事诉讼领域，证据须经公证和认证的“一刀切”要求也被认为可能造成诉讼的不经济和不效率［17］，而且公证对证据的真实性与合法性的认定并无实际意义，证据本身的性质决定了并非所有的域外证据都能进行公证和认证。就书证而言，公证只能证明签字的真实性，而不能保证证据本身的真实性和来源合法［17］30。因此，在我国国际商事仲裁中，对于域外证据的可采性问题，不应严格适用2001年《民事证据规定》。

不过，若仲裁庭完全不考虑民事诉讼中的域外证据认证规则，就存在着仲裁裁决被撤销的风险。最高人民法院关于人民法院《处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》对域外证据的公证与认证体现的就是严格的诉讼证据思路。 该文件第7条规定：“当事人向人民法院提供的材料系在中华人民共和国领域外形成的，该材料应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的材料系在香港特别行政区、澳门特别行政区或者台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”

因此，在我国国际商事仲裁中，仲裁庭在域外证据的可采性问题方面，必然会受到来自国内法院在制度和理念方面一定程度的制约。

因此，域外证据可采性问题的解决有赖于法院和仲裁庭两个方面：一方面，我国法院应当秉承支持仲裁的理念，尊重和维护我国国际商事仲裁的灵活性。另一方面，在我国国际商事仲裁中，当事人或仲裁庭不必严格适用诉讼中域外证据的认定规则，可以在参考各国民事诉讼中域外证据认定规则的基础上，酌情作出适合于国际商事仲裁的决定。

另外还需要强调的是，仲裁庭认定证据可采性的权力并不是没有界限，正当程序需要遵守，对于非法获取的证据、欺诈与伪证，我国仲裁庭应当基于公共政策的考虑，认定所涉证据不具有可采性。在以前，我国国际商事仲裁实践中这方面的仲裁案例公开得不多，但可以想象，这些情况的存在是不可避免的，仲裁庭在行使自由裁量权时应当予以注意。

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On the Adoptability of Evidence in International Commerce ArbitrationCUI Qi瞗an

(Ningbo Institute of Technology, Zhejiang University, Ningbo 315100, China)

Abstract:In international commerce arbitration, the arbitral tribunal enjoys an extensive discretionary power over the adoptability of evidence, and neednt strictly apply the relevant regulations of various countries. But on some specific problems about the adoptability of evidence, there are some common practices. When the arbitral tribunal is affirming the adoptability of the evidence, the factors such as efficiency, arbitration expense, etc. will probably be taken into account besides the correlation of evidence. Moreover, the relevant power enjoyed by the arbitral tribunal is not unlimited. China shall adopt the common practices in solving such problems.

Key Words:international commerce arbitration; evidence; adoption; adoptability

本文责任编辑：邵 海