商业贿赂犯罪原因及对策分析

郭玉芳

编者按：商业贿赂问题在社会责任理论体系中界定为“合规”的范围，是企业履行社会责任的基础，体现着企业基本的商业道德伦理和文化，也根本上影响着企业的发展，公平的市场经济环境的营造。本文着力从法律角度分析商业贿赂犯罪的特点，探寻其发生的主要原因，兹为企业经营提供警示与借鉴，并为有关政府机构提出防治建议。

商业贿赂行为和商业贿赂犯罪

商业贿赂的概念最早见于1996年11月15日国家工商行政管理局颁布的(《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。该规定第2条第2款规定：“本法所称商业活力是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”在此规定之前的《中华人民共和国反不正当竞争法》中强调商业贿赂行为是“账外暗中给与或收受回扣”的行为。按照我国现行法律的规定，商业贿赂包括商业行贿和商业受贿。商业行贿指在经济活动或经济管理中，经营者采用暗中支付财物或者其他利益的方式贿赂对方的不正当行为。商业受贿，指单位或个人在经济活动或经济管理中非法收受商业行贿者贿赂的财物或其他利益的行为。

商业贿赂犯罪并非规范的法律术语，也不是刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念，因而很难从表面上对其概念作出明确的界定。商业贿赂行为不一定构成犯罪，但是构成犯罪的商业贿赂行为就是商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪的概念本身在刑法中的意义并不重要，重要的是商业贿赂犯罪的范围。商业贿赂犯罪在不仅包括公司企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪，而且还应该包括其他单位(当然包括国家机关)及其工作人员在商业领域里的行贿、受贿犯罪。这些罪名都是指向在市场交易活动中，严重违背公平竞争的市场原则的犯罪行为。它们不仅侵害国家对公司、企业的正常管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序，同时也腐蚀国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。比如一些部门和单位在药品生产审批、出口配额许可、物质采购中发生的严重违法犯罪问题，说明商业贿赂直接涉及政府部门，一些不法经营者与政府工作人员内外勾结，行贿受贿，危害甚大。此外还存在一些政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、素贿受贿现象。因此必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或者干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿行为。

同时，也应当注意商业贿赂行为并不一定是商业贿赂犯罪，只有严重的商业贿赂行为才构成犯罪，其与商业贿赂犯罪在具体构成要件上也是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益。并且，商业贿赂违法行为不以谋求不正当利益为前提，但是，商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。

商业贿赂犯罪的原因

商业贿赂是商品经济的产物，古已有之，但是随着我国市场经济的建立愈演愈烈，是与多方面因素有关的。

商界潜规则意识严重诱致商业贿赂发生

在我国，商人的地位一直以来都是比较低下的，商人在不被重视的社会条件下就应该明白商场上的潜规则，采取各种各样的方式去获取经济条件和利益。因而，商人给人的印象就是“奸诈”，无奸不商。就连以“仁”、“义”著称的胡雪岩也深知中国商界的潜规则，按照他的话就是“势利，势利，利与势是分不开的，有势就有利，所以现在先不必求利，要取势”不做违法的生意是大多数商人的规则，但是通过钱财获得合法生意的行为确为大多数商人所认同。诸如杀人、放火大家都知道是犯罪，很少人去为之，但是通过回扣或类似名目去获得项目或订单，很少商人认为会构成犯罪。虽然他们也没有认为是多光彩的事情，往往是暗地里进行。“在中国，商业贿赂已经成为交易成本。结果是，不这样做，你就没有竞争力，而最后是我们的经济秩序被扭曲，而劳动者也无法提高工资水平。”复旦大学世界经济研究所所长华民如是说。

交易双方地位的不平衡容易导致商业贿赂

我国市场经济是从计划经济过渡而来，政府机关仍然掌握着多余的资源配置权，许多可以由市场来配置的资源，仍然要看权力者的眼色行事，因此通过向权力者行贿获取市场收益就成了某些企业心照不宣的生财之道。中国社会正经历着巨大变革，尚未完全由市场竞争来分配社会资源，由于交易双方市场地位差异悬殊，贿赂往往成为经营者取得资源的重要手段。在那些权力比较集中、资金比较密集、资源比较紧缺、竞争比较激烈的行业交易双方不平等的现象更加严重，而这些行业获利却往往是最丰厚的，从而导致许多人通过贿赂通“神”。

在当下我国市场由过去计划体制下商品短缺的卖方市场，逐渐转变为市场经济条件下商品品种数量繁多的买方市场，尤其是在国外商品大量进入国内市场之后，现在已难找出使用货币买不到的商品。众多的货物在供买方选择之时，市场总会千方百计使商品循环流通，其中包括了合法与非法渠道，商业贿赂的产生，有着普遍的市场条件。虽然国家出台了一些政策照顾民营中小企业，但实际上并没有多大作用，民营中小企业在资金、技术方面不及国有企业或国有控股企业，也不及一些外资企业，而且还受到许多壁垒与歧视。这导致民营中小企业依靠市场竞争来发展成为不可能，致使他们走边缘道路，用金钱、美女等商业贿赂来获取经济资源。

法律意识淡薄导致商业贿赂频发

在商业领域，获取利润是最高目标，对于普通的公司企业或其他单位从业人员来说取得业绩是在单位立足、获取收益的关键。公司、企业或其他单位很少对工作人员进行法制教育，对于其自身来说其单位人员收受贿赂自然会受到本单位处罚，但是本单位人员拿着贿赂去获取订单不仅不禁止，甚至鼓励、支持。即使进行法律方面的培训也只是为了避开法律的“干扰”，不是为了遵守法律。法治经济对他们来说只是口号，虽然正确，却行不通。这些单位不仅不对员工进行法制教育，而且监督体系也不是很完全，致使许多商业贿赂行为无法被发现。侥幸心理又再次促成新的行贿或受贿行为，周而复始。

如何防范商业贿赂犯罪

商业贿赂所造成的巨大危害性和破坏性有目共睹，已经引起党和政府以及社会各界的共同关注。在党中央的领导下治理商业贿赂是重点内容，治标更要治本，防范商业贿赂更是长久之计，重中之重。

加快完善市场机制的建立，逐步削弱商业潜规则。管理大师赖特说过，潜规则是社会中一种看不见、摸不着、行之有效但又不摆上桌面的行为方式。应该看到，在商业活动中许多行业潜规则确实起到了积极的作用，但是，行业潜规则也应有合法与非法之分。合法的行业潜规则的形成必须首先符合法律法规的规定，即在法律允许的范围内形成自由的规则；其次应当符合市场经济的规则，即有利于维护市场经济正常有序的发展。商业贿赂就是商业领域不合法的潜规则，破坏了市场经济的发展，危害了国家的经济运行，随着市场机制的完善，应该逐步被商人所抛弃。在商业领域，应达到无奸仍可以商，而且可以商得很好。这就需要我们加快完善的市场机制的建立，让市场成为资源配置的主要手段，减少行政权力的约束，减少市场垄断现象的存在，使资源自由配置。不通过贿赂，只靠质量和诚信就可以获得资源，为什么还要贿赂呢?

深化经济体制改革，加大源头治理力度。商业贿赂具有很大的隐蔽性和侦查中取证的困难性，所以我们要从源头上加大治理力度。这就要求我们积极推进行政管理体制改革，进一步清理和减少行政审批事项，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督；需要我们深化财政、税收、投资、价格体制改革，全面推行政府采购制度，建立政府投资责任追究制度，健全投资监管体系和国有资产监管制度；需要我们全面推进医疗卫生体制、药品生产流通体制改革；也需要进一步完善土地有偿使用制度，规范采矿权、探矿权出让办法；不断深化工程建设市场管理改革，完善工程招标投标制度。这些领域是商业贿赂的高发领域，需要我们从体制进行完善，减少商业贿赂发生的可能性。各项工作体制完善之后，商业贿赂也就没有了可乘之机。

强化企业内部管理，建立企业自律机制。目前发生频率较高的仍然是公司企业与其他单位人员行贿与受贿行为，这就需要公司企业及其他单位从自身抓起，防范内部发生的商业贿赂行为。最近一些商业贿赂案件的曝光使公司企业及其他单位明白商业贿赂的危害。公司企业及其他单位要制定科学、规范、制衡的工作流程，设置必要的监控机构，加强对经营管理和财务等重点人员的管理，加强对生产经营、采购销售等重点环节的监督检查，发现问题及时纠正。同时，也要进一步加强企业文化建设和职业道德建设，树立守法诚信和公平竞争的观念，制定从业人员行为准则和职业规范，推行反商业贿赂承诺制，对不遵循商业活动规则的，要进行公开曝光，并对其以后的商业活动进行一定的限制。

严肃查办商业贿赂犯罪案件，增强法律震慑力。公安、检察机关需要提高对商业贿赂案件的侦查力度，并突出抓好商业贿赂犯罪大要案件的查办。根据情况，可在发案较集中的系统和领域集中力量进行“系统抓，抓系统”。这需要针对商业贿赂犯罪的特点，积极拓宽案件来源渠道，不断提高侦查水平，增强打击商业贿赂犯罪的实效，使一些已经贿赂或正要商业贿赂的人受到震慑。

(作者单位：北京市西城区人民检察院监所检察处)

超链

随着我国经济的发展，商业贿赂以越来越繁多的名目出现，且各行各业比比皆是，其中工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销这几个行业最为普遍，形式也越来越隐蔽，常常以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察等貌似合法的形式出现，并成为一种难以抗拒的潜规则。

在一份关于药品“回扣”的报告中有这样的统计数字：全国每年因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出，减少国库收入高达56亿人民币，大大高于国家从医药行业征收的49亿人民币的税收收入，其他行业也大同小异。更甚者，商业贿赂还直接影响到了我国的投资环境，使国外投资者面临两难选择。商业贿赂所造成的巨大危害和破坏，引起了广泛关注，惩治商业贿赂、净化和规范我国商业环境成为我们必须面对和要解决的问题。