“捷足先登者”通吃？

马惠法

美欧政策多受国内利益集团左右，它们国内企业因新一轮金融危机的影响而引起竞争力下降，进而需要本国政府祭起贸易保护主义的大旗来保护自己的利益。它们就中国对九种原材料出口采取贸易限制措施分别向WTO提起申诉，旨在消耗并可能囤积自然资源，正是凸显这一事实的经典案例。

“捷足先登者”意指较早进行商品经济活动并在国际贸易活动及其规则制定中处于主导、主动和控制地位的国家和地区。随着它们在早期通过军事行为作为解决贸易问题的手段和措施日益遭到上世纪50、60年代从殖民主义体系下解放出来的广大发展中国家的反对和世界上进步人士的否定，新的在国际贸易中获得主导地位的方式开始出现，那就是大量新型国际贸易规则的出现。经过几十年的发展后，多数发展中国家(极少数的发展中国家由于各种原因已经蜕变为发达国家或发达国家的盟友显然不在其中)发现，它们虽然摆脱了战争等暴力手段对贸易利益的剥夺，但仍未摆脱“捷足先登者”们主导下国际规则的影响和制约。

2012年3月12日，继年初美欧等国胜诉中国原材料出口限制措施的案件，并实现了要求中国对9种原材料出口放松管制(取消或修改相关限制措施)目的后，美欧日等国又对中国有关稀土等战略资源出口限制措施在WT0机制下提出了类似的诉求；而且将来还可对中国的其他资源提出类似要求；现在它们可以要求中国如此，它们将来也可以要求wTO的其他成员如此；只要触及它们的利益且有关资源除了自己国土之外没有耗竭之前，它们都可以本案为例，对他国的自然资源通过所谓的“合法”路径来获取。

本文将以此案为例，揭露“捷足先登者”利用wT0实现对国际贸易的强势地位以谋取个国利益的本质，以期为发展中国家提出警醒与应对建议。

“原材料案”隐含的法律问题及其折射出的WTO法的本质

该案不仅说明在WTO等贸易规则的制定和修改中对有关具体条文的关注和原则的坚持之重要性，更说明我们不能在西方预定的范围内就国际贸易规则进行谈判，而应根据公认的国际法原则，争取和维护自己及广大发展中国家的利益。

冷战结束后，WTO的成立让发达国家对他国的自然资源的获取有了更多的“合法”渠道：通过国际贸易制度，或借助于知识产权工具和资本在投资等形式下可以实现对发展中国家自然资源进行和平的掠夺、干涉和利用，或借助于贸易方式通过国际市场廉价获取原材料。一旦发现有不如意之处，利用自己熟悉的规则和娴熟的技巧，舞动申诉大棒，到有关国际机构起诉。WTO的DSB(争端解决机构)是其中杰出的代表之一，美欧墨要求中国取消对9种原材料出口限制措施等就是例子。当然，如果通过所谓的国际贸易制度得不到，如石油、天然气、阿富汗丰富的稀土资源等，就不惜以种种理由，如以“人道主义干预”、推翻与“恐怖主义”分子有关联的合法政府、所谓反对独裁支持民主等为幌子煽动有关国家内乱，然后从中渔利；甚至在这些难以达到目的时，明目张胆地发动战争。

实际上，40多年来，发展中国家的利益在很大程度上没有得到保障反而在经济全球化过程中遭受更大的灾难，它们的自然资源通过各种方式被发达国家掠夺，如投资开办的各种利用发展中国家自然资源的公司或工厂，让发展中国家依然成为原材料供应地，在技术上没有任何进步；而且更可怕的是，这种情况把污染留给发展中国家，让发展中国家承受发展的代价，背上污染环境、温室气体排放等沉重包袱，影响本代人和子孙后代的生存与发展。

WTO体制下虽包含诸多复杂的协定，但贯穿于这些协议的基本原则从形式上看是简洁、明了的，即建立wTO多边贸易体制基础的原则有：不歧视、更开放、可预见与透明、更有竞争力、更利于欠发达国家和环境保护。其中保护环境原则意指WTO协议允许成员方采取措施不仅保护环境，还保护公共健康与动植物健康；但这些措施同样适用于国内外企业，即成员方不得将环境保护措施变成变相的贸易保护主义措施。在WTO一揽子协定下，全球性生产分工表面上已从传统的以自然资源为基础的分工发展为以技术和知识产权为基础的分工，从产业分工发展到以产品专业化为基础的分工；其带来的结果是跨国公司对世界的影响进一步加大，它们不仅将同一产品产业链的不同环节分布于全球，还将自己的经营范围扩展到与产品相关的其他产业部门，采取多元化战略对一国甚至全球经济发展都产生深远的影响。如此扩展的结果导致跨国公司内部的全球生产体系在一定程度上决定了各国产业链上的全球分工格局：发达国家处于高端，在保护自己本国的环境和资源的前提下，可以轻而易举地获得高额回报；而发展中国家继续处于产业链的低端，主要靠提供原材料和廉价劳动力来获取微薄利润，同时又破坏了自己的环境和耗费大量不可再生资源。

此外，在新的利益格局和国际贸易制度下，原有的政治联盟或结盟也在发生着微妙的变化，发达国家采取各种措施(如扶持帮助一些与自己意识形态、文化传统相近而又不会对自己构成竞争威胁的国家快速发展、建立自由贸易区、签订双边自由贸易协定、给予部分国家普遍优惠待遇等)分化发展中国家，使发展中国家内部出现分裂，新兴的工业化国家不再热衷于77国集团活动，甚至站到发达国家的一边；有些发展中国家出于自己利益的选择会针对其他发展中国家采取措施。这些既促使世界原材料和其他初级产品的价格持续下降，也使各国相互依赖程度加深，如许多发展中国家也已成为众多产品(包括成品和原材料等)的进口国，如此使那些对原材料或成品有要求的，结盟成临时利益共同体，以从国际市场上获得质量较高但价格更加稳定低廉的产品。一旦出现像中国这样的情况，该利益共同体就会依据所谓的贸易规则对他国施加压力，以获取自己的最大利益。由“原材料案”引发对WTO法解释规则的异议：

国际法原则应高于贸易规则

“原材料案”带来的一个很值得探讨的问题就是：WTO规则是贸易领域中的规则，若其某一具体内容与具有更高效力的国际法原则发生冲突，该如何处理?是以国际法原则为准还是以贸易规则为准?本文认为，应以国际法原则为准。下文以环境保护和可持续发展原则为例来分析。

GATT(关税贸易总协定)1947指出，其制定宗旨是成员方在在处理其贸易和经济事业的关系中，应当以促进世界资源的“充分”利用及扩大商品的生产与交换为目的，而各方达成的达成互利互惠安排，或采取的削减关税和剔除贸易障碍及取消国际贸易中的歧视待遇等，均服务于上述目的。而1994年《建立世界贸易组织协议》成立的宗旨之一是根据可持续发展之目的对世界资源实行“最佳”利用，以既保护和维护环境，又以符合不同经济发展水平下各自需要的方式，采取并加强利于该目标实现的各种相应措施。两者的区别在于前者明确规定其宗旨之一是“充分利用世界资源”，它没有涉及保护环境内容；而后者表明其宗旨之一是“最佳利用资源”，说明人类对资源利用的认识已发生质的变化，即进入上世纪90年代人类对贸易与环境的关系给予了更多关注。《建立世界贸易组织协议》作为整个WTO规则的纲领性文件和框架基础，将“可持续发展”及“保护和维护环境”作为WTO规则体系的最终宗旨之一，其效力显然要高于作为其附件GATTl994及其重要组成部分GATT1947，也高于各成员方加入WTO时的法律文件，如《中国入世议定书》等。因此，上世纪90年代以来，人们对自然资源的使用，除了寻求使用新的科学的开采方法外，在观念上也发生了重大转变，变“充分利用”为“最佳利用”；一词之变，意义深远。当然，何为“最佳利用”?谁来判断?这又是一个有争议的话题。不过，我们认为自然资源所有国最有话语权：资源的储量、资源开采过程中的环境影响及对周边人民生活的影响等，并非贸易相对方所能感知和认识的。

可持续发展原则已经成为国际法公认的一个原则，它关注“环境与发展”的平衡；《21世纪议程》还要求所有国家积极参与对过去的行动和现存国际文件和制度的评估、检查，并优先考虑可持续发展方面的未来立法。为此，可持续发展原则与一国处理自身所拥有的自然资源的权利行使可以完美地结合在一起。即一国不能因为自己对自然资源拥有处理权，就滥用自己的权利，其开采和利用必须符合可持续发展和环境保护等原则；而他国也不能通过所谓的贸易原则影响该国出于可持续发展和环境保护而对国内有关自然资源，特别是不可再生资源，所行使的管理、限制开发和保护等权利。

可持续发展与环境保护原则客观上要求并依赖于一国正当行使其自然资源权利，因为其最终落实决定于各主权国家，虽然加入有关条约后会受到这些原则的限制，但那也是主权国家行使自己主权所带来的结果。因此，可以认为自然资源永久主权是全球环境保护会和可持续发展法的重要基石。当有关贸易规则与上述两原则发生冲突时，我们认为可持续发展和环境保护原则不仅涉及一国人民的利益，更涉及全人类的利益，其法律效力应当高于一般的国际贸易原则，高于某一个具体的国际贸易规则或协议，更高于条约或协议中某一个具体条文。

此外，WTO的DSB(争端解决机构)在解释有关规定时，只抓一点不及其余，违背了“系统解释”原则。如中国用自己的资源为本国企业提供便利，这本来是中国行使自己处理自然资源权利的体现，怎么会被视为违背WTO规则?DSB认为，原因要归结于中国加入了WTO并且做出了相关承诺，让渡了自己的部分主权，同意限制一定范围内的主权行使。这看似合理，但更为关键的是要对条文本身和整个承诺或让渡体系进行整体解释，看其是否正当、符合当初中国作出承诺时的本意。在解释过程中，DSB只抓住《中国入世议定书》第11.3款的规定，即中国承诺不再对其附件中没有列举的产品征收出口税，也不再提高对列举产品的出口税幅度，如果遇到特殊情形必须征税或提高征税幅度，中国应该事先与其他相关国家协商，寻找共同接受的解决方式；它没有结合议定书签订时的背景、没有将该条放在WTO整个规则体系下，尤其是没有考虑到《建立世界贸易组织协议》作为WTO法之基本法的规定，进行解释；最终做出不利于中国的解释。

WTO的DSB机构在该案中支持了美欧申诉的主要主张，说明它在诠释WTO规则中的机械主义，也证明该案的结果是它为了迎合所谓的大国需求或证明WTO在经济危机中积极作用的产物；其裁定折射出的思路是旧殖民主义体系下不公平理念在新条件下的延续及“捷足先登者”优势地位的维持。不断发展和强大的中国尚且如此，那些经济、技术等实力相对薄弱的国家又会如何?在貌似公平而实质上并非如此的贸易规则下，它们所遭受的影响可想而知。另外，从微观的角度说，WTO专家组和上诉机构未能从系统解释和整体解释两个角度并结合更广泛意义上的国际法原则如可持续发展原则等，阐释WTO建立的宗旨及其对环境、贸易和发展议题的关注，更是对奄奄一息的多哈回合以又一次致命打击。

“原材料案”的本质：服务以跨国公司为代表的美欧私人企业

本案发生的大背景缘起于2008年席卷全球资本主义社会的金融危机，而中国经济发展则一枝独秀。这引起美欧等发达国家的多疑和不满，如美国在其申诉中所说的“中国自本世纪以来的工业快速增长和发展是以世界其他地区为代价而取得的”之语反映了这种心态。而同期发达国家国内企业对政府微词不断并频频施压。为此，美欧等提起该申诉的动机之一可能就是转移国内矛盾焦点，而根本的目的是保护相关企业或群体进而保护其国家或地区利益。该案发生时，欧盟贸易委员凯瑟琳·阿什顿发表声明说，中国对原材料施加的出口配额和出口税等出口限制扭曲了竞争，抬高了国际市场上的价格，令欧盟企业在当前经济危机条件下处境更加艰难。美国贸易代表罗恩·柯克也表示，美国向WTO申诉该问题，意在“坚持我们的利益，这样美国工业生厂商才能获取公平竞争的环境，更多的美国工人能重返岗位”；声称专家组的裁定是“美国制造业者与工人和全球的重大胜利”。显然，该案以争端解决的法律形式出现，直接目的是通过申诉手段迫使中国继续向欧美市场低价供应九种原材料，以维护自己的既得利益；其长远目的是利用它们主导控制下的国际贸易规则延续着长期以来将发展中国家作为廉价原材料供应地的殖民主义理念，遏制中国的发展；其最终服务的仍是以跨国公司为代表的私人企业。

数据表明，多年来，中国是世界上最大的黄磷、氟石、镁、镁合金、电解锰、工业硅和锌等原材料的出口国，如目前中国稀土储量占全球的31％左右，但多年来中国供应给全球的稀土资源占全球市场的90％以上；在特定的条件下，由于种种原因，我们在开发这些资源向全球以比较低廉的价格供应时，付出了极其惨重的环境代价；而西方发达国家却在保护自己的不可再生资源，包括上述原材料、石油、稀土等，用廉价的、可以随时贬值的纸币来换取中国等发展中国家有限的、宝贵资源，延续着殖民主义体系下国际经济旧秩序的阴魂，借助于国际贸易制度来实现自己的目的，其本质仍是将发展中国家作为自己利益链的低端提供者，其危害不亚于甚至超越通过战争、武力来占领殖民地进行掠夺所产生的结果：因为通过贸易制度，发达国家无需派驻本国军队或相关人员在原材料提供地，进而对这些地区的环境污染等会更为不关注。中国近年来的政策调整正是意识到上述资源开采过程中环境破坏对矿区等周围人民及其后代带来的致命损害而做出的。美国、欧盟的意图十分明显：通过所谓的WTO规则，让中国的贵重资源等消耗殆尽，换取一些以美元、欧元等为主且随时可能贬值的外汇，压缩和限制中国未来的发展空间。这是一种釜底抽薪的竞争方式。因此，中国出于保护自己国家长远战略利益的政策调整，触动了美、欧等国的战略利益；于是它们就拿起它们在和平时代保护自己利益常用的武器，向WTO争端解决机构提起申诉，来维护自己的所谓“贸易利益”。然而，问题的关键在于：它们的利益得到维护了，国内个人就业率增加了，企业经营处境改善了，但中国的环境问题、中国矿区周围的人民生活质量和健康保障及后代对这些不可再生资源使用的权利谁来负责?显然，这是一种贸易规则保护下自私的典型表现。

美欧代表的话，让人感到它们长期以来在武力和制度优势下形成的世界“唯我独尊”、以“我”的利益为标准来衡量他国行为的心理，而无视自己的不足和他国的需求：从来没有一个国家因为美国、欧盟中主要发达国家的技术优势及其他知识产权在全球获得的暴利而不以公平价格转让进行申诉；发展中国家利用自己国内的自然资源，让本国企业生产，为本国获取一定的市场优势就如同美欧等依赖技术、知识产权获得市场优势一样，但同样的道理下，中国遭受了申诉而美、欧却没有。此外，美国贸易代表办公室网站上的“中国通过出口控制原材料等，意在提高本国企业的竞争力；而且，这样的出口限制同时也会给外国的生产商产生巨大压力，结果是促使他们向中国转移经营和技术”这段话，让我们认识到美国在国际贸易方面根本就没有“公平互利”的理念，其动机就是“我”获利，至于“你”我不管。姑且不论中国政府的政策调整是否有“提高本国企业的竞争力”的想法；何况，即使有，也未违反国际法或WTO规则。国际贸易实际上就是根据商品(包括知识产权等)、技术或资源分配的禀赋不同而在不同国家之间进行交易；理想的状态是，各国商品、技术、资源和人员等的自由流动。但在资本主义尤其是以美国为代表的极端自我利益下，根据自己的需要随时祭起贸易自由主义或保护主义的大旗，人为妨碍国际贸易的公平自由地进行。其中，美国自“二战”以来至今不变的就是其高新技术及其设备的出口管制。

还有，从一般的常识来看，正是因为长期以来，中国一直给世界市场提供上述原材料，连续不断的开采、使用而使它们储藏量日渐减少直至耗竭，是符合规律的；为此采取必要的保护措施是必要的。美欧指出，中国根据GATT1994的例外条款采取限制性措施，没有做到对内对外一致，即如果出于保护环境等需求，也应当对国内企业给予限制，但现实是对国内有关企业继续维持低价供应，而对出口的相关产品采取措施，提高了价格；违背了“与国内限制生产与消费的措施相配合”之规定；该诉求得到专家组和上诉机构的认可。现在的问题是：如果上述资源所剩储藏量十分有限，只能满足国内需求，是否国内厂家依然不能开采和使用?我们认为，如果是这种情况，出于国家安全、环境保护等考虑，任何一国都有充足的理由，限制出口。

(作者为复旦大学法学院知识产权研究中心副教授)